Til startsiden
  • Personvern
  • Arkiv
  • Nettstedskart
  • Kontakt oss
  • Skriv ut
  • Skriv ut
  • Endre tekststørrelse
English

Red. anm.: Avgjørelsen er rettskraftig (ikke anket til Høyesterett).

Underrettsavgjørelser

Dokument-ID : LB-2016-89668
Dokumentdato : 30.06.2017

Familieetablering. Omgåelsesekteskap. Utvisning. Pakistan


Saken gjelder gyldigheten av Utlendingsnemndas (UNEs) beslutning 23. juni 2015, om ikke å omgjøre vedtak 13. januar 2014 med avslag på søknad om oppholdstillatelse, og UNEs vedtak 17. februar 2015 om utvisning med innreiseforbud på fem år.

Sakens bakgrunn

Pakistansk statsborger A, født 0.0.1989, søkte 9. juli 2010 om oppholdstillatelse for familieetablering i Norge ved den norske ambassaden i Islamabad. Han opplyste å være ektefellen til norsk borger B, som er født 0.0.1990 og opprinnelig fra Pakistan. A presenterte i den forbindelse en vigselsattest som viste at partene hadde inngått ekteskap («nikah nama») i Pakistan 15. juli 2009. Søknaden ble endelig avslått av UNE 25. november 2011 fordi kravet til underhold ikke var oppfylt.

A fremmet 20. februar 2012 ny søknad om oppholdstillatelse for familieetablering. Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo søknaden 20. januar 2013 fordi UDI ikke fant det sannsynliggjort at ekteskapet var reelt. Det ble blant annet vist til uoverensstemmelser mellom deres forklaringer. A fikk deretter, 17. april 2013, forhåndsvarsel om utvisning.

A påklaget avslaget. I vedtak 13. januar 2014 tok UNE ikke klagen til følge. UNE fant det mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med ekteskapet var å etablere et grunnlag for opphold i Norge for A, og oppholdstillatelse ble nektet under henvisning til lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) § 40 fjerde ledd.

A begjærte omgjøring av vedtaket. Begjæringen var blant annet begrunnet i at B og A ventet barn. I beslutning 23. juni 2015 tok UNE ikke begjæringen til følge.

UNE hadde før dette, den 7. februar 2015, også fattet vedtak om utvisning av A med innreiseforbud på fem år og innmelding i Schengen informasjonssystem.

Ved stevning av 4. august 2015 reiste A søksmål mot staten ved UNE for å få prøvd gyldigheten av UNEs avgjørelser. I tilsvaret påsto staten seg frifunnet.

Oslo tingrett avsa 6. april 2016 dom med slik domsslutning:

«1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
  2. A dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom å betale sakskostnader til staten v/Utlendingsnemnda med kr 81.250,- - kroneråttientusen¬tohundreogfemti 00/100 -.»

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 27. juni 2017 i Borgarting lagmannsretts hus. A ble representert ved advokat Robina Hussain og forklarte seg via telefon fra Pakistan. Staten ved UNE var representert ved advokat Ståle Haugsvær. Seniorrådgiver Anne Marie Tollehaugen fra UNE møtte også. Det ble ført tre vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Ankende part A, har i det vesentligste anført:

Omgåelseshensikten må være klart fremtredende for å rammes av utlendingsloven § 40 fjerde ledd. Dette fremgår av både ordlyden og forarbeidene.

Ekteskapet mellom A og B er et arrangert ekteskap, men like fullt et reelt. Partenes forklaring om at dette er tilfellet, må tillegges betydelig bevisvekt. Det samme må forklaringen fra Bs far.

Heller ikke på bakgrunn av objektive omstendigheter kan det konstateres sannsynlighetsovervekt for at As hovedsakelige formål med ekteskapet var å skaffe seg opphold i Norge. Flere momenter som trekkes frem i forarbeidene, som forhold som taler for at det foreligger et omgåelsesekteskap, er ikke til stede. Ektefellene er eksempelvis på samme alder, og de snakker samme språk. Ingen av dem har vært gift før eller har barn med andre. Måten ekteskapet ble inngått på, må sees i lys av at dette var et arrangert ekteskap og de pakistanske tradisjonene for inngåelse av slikt ekteskap. Den omstendighet at ektefellene ikke traff hverandre de første årene etter at de hadde gjennomført nikah, skyldtes at B måtte være i Norge og jobbe for å oppfylle kravet til underhold for familiegjenforening, samt at de ennå ikke hadde feiret rukhsati, som er andre del av ekteskapsritualet. Rukshati ble ikke gjennomført fordi partene ikke kunne bo sammen. De ønsket videre at denne feiringen skulle skje i Norge, men da A ble nektet oppholdstillatelse, måtte begivenheten utsettes.

A og B har på noen få punkter gitt forskjellige forklaringer, men dette må sees i lys av at intervjuene av dem ble foretatt mer enn tre år etter ekteskapsinngåelsen og at det kan ha vært problemer med oversettelsen. Det vises uansett til at ektefellene har gitt sammenfallende opplysninger på de fleste spørsmålene.

B har besøkt A i Pakistan flere ganger de siste årene og at de har fått barn sammen. Dette viser at ekteskapet er en realitet. Selv om dette har skjedd en stund etter at de ble gift, er det relevante momenter som kaster lys over situasjonen på vigselspunktet. Det samme gjelder det faktum at partene fortsatt er gift, etter nær åtte år. Dersom As hovedsakelige formål med inngåelsen av ekteskapet var oppholdstillatelse, ville han skilt seg i løpet av denne tiden.

Utvisningsvedtaket er fattet på bakgrunn av feil vurdering av de faktiske forholdene og uriktig skjønnsutøvelse. Begrunnelsen for vedtaket er videre mangelfull. Ettersom ekteskapet har vært reelt fra første stund, er det ikke grunnlag for utvisning. A har ikke forsettlig eller grovt uaktsomt gitt vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger, jf. utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a. UNE har lagt til grunn at vilkåret er oppfylt uten nærmere drøftelse. Det vises til uttalelse fra Sivilombudsmannen 18. mai 2017 (SOM-2016-413). Utvisning er uansett et uforholdsmessig tiltak, jf. utlendingsloven § 70. Det vises blant annet til at A har vært gift med B i snart åtte år og at de nå har fått barn. Hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle avgjørelser som berører barn, jf. Grunnloven § 104 andre ledd, og dette hensynet taler for at A ikke utvises. UNE har ikke vurdert dette hensynet. Det vises videre til at innreiseforbud som hovedregel ikke skal settes til mer enn to år når utlendingen har barn i Norge, jf. forskrift om utlendingers adgang til riket og deres opphold her 15. oktober 2009 nr. 1286 (utlendingsforskriften) § 14-2 tredje ledd.

Subsidiært har A anført at tingrettens dom skal oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil. Det vises til at tingretten legger til grunn at innreiseforbudet var på to år i stedet for fem år. Det er berettiget tvil om dette har vært utslagsgivende for resultatet.

A har nedlagt slik påstand:

«Prinsipalt

  1. UNEs vedtak av 13.01.2014 og beslutning av 23.06.2015 om avslag på midlertidig oppholdstillatelse i familiegjenforening er ugyldig.
  2. UNEs vedtak av 17.02.2015 om utvisning med 5 års innreiseforbud er ugyldig.
  3. Den ankende part tilkjennes saksomkostninger for begge instanser.

Subsidiært

  1. Oslo tingretts dom av 06.04.2016 oppheves som følge av saksbehandlingsfeil.
  2. Den ankende part tilkjennes saksomkostninger for begge instanser.»

Ankemotparten staten ved Utlendingsnemnda, har i det vesentligste anført:

En vurdering av de objektive omstendighetene i saken tilsier at da A inngikk ekteskap med B 15. juli 2009, hadde han som sitt hovedsakelige formål å skaffe seg oppholdstillatelse i Norge. Det vises til at partene, da de ble intervjuet av utlendingsmyndighetene, avslørte manglende kjennskap til hverandre og ga motstridende opplysninger om sentrale begivenheter. Forholdene rundt inngåelse av ekteskapet er dels uklare, dels ikke i samsvar med pakistansk tradisjon. Videre vises det til at partene ikke så hverandre på fire år etter ekteskapsinngåelsen, og at de heller ikke kan dokumentere å ha hatt telefonkontakt eller annen kontakt i dette tidsrommet. Først etter at UDI hadde avslått As søknad om familieinnvandring, skjedde det en utvikling i forholdet deres. Dette må forstås som en posisjonering for å oppnå opphold. Både reisene B foretok til Pakistan, den relativt beskjede pengesummen hun overførte til A, eventuell gjennomføring av rukhsati og at de etterhvert har fått barn må sees i dette lyset.

Hva A, B og Bs far hevder om ekteskapets realitet, er uten bevisverdi.

Utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a hjemler utvisning av A fordi han forsettlig eller grovt uaktsomt ga uriktige opplysninger i sin søknad om familieinnvandring. Det følger av Rt-2013-937 avsnitt 30 og av fast og langvarig underrettsprakis at når det er sannsynliggjort et omgåelsesekteskap etter utlendingsloven § 40 fjerde ledd, er det grunnlag for utvisning. Sivilombudsmannens uttalelse i SOM-2016-413 endrer ikke dette. Momentene som der vektlegges, er uansett ikke relevante i saken her. Det representer ikke noe uforholdsmessig inngrep å utvise A for en periode på fem år, jf. utlendingsloven § 70. Forholdet er alvorlig i et forvaltningsrettslig perspektiv, sml. Rt-2009-534 avsnitt 49-50. A har aldri vært i Norge eller møtt barnet som bor her. Tilknytning opparbeidet etter kjennskap til mulig utvisning, kan ikke tillegges særlig vekt. FNs konvensjon om barnets rettigheter artikkel 9 nr. 4 forutsetter at statene kan treffe vedtak om utvisning selv om et barn blir atskilt fra en forelder, jf. Ot.prp.nr.75 (2005-2007) punkt 15.3. Vurderingen etter Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8 nr. 2, av om utvisning er «nødvendig», ivaretas i stor grad gjennom forholdsmessighetsvurderingen i utlendingsloven § 70. Når familielivet er etablert etter kjennskap til mulig utvisning, vil utvisning bare under helt spesielle omstendigheter innebære konvensjonsbrudd eller uforholdsmessighet. Det er ikke tilfelle her, sml. Rt-2005-229 avsnitt 52 og Rt-2008-560 avsnitt 53-54.

Til ankende parts subsidiære påstand om at tingrettens dom skal oppheves som følge av saksbehandlingsfeil, anføres at tingretten har lagt til grunn at innreiseforbudet ville gjelde om lag to år frem i tid fra domstidspunktet. Dette er riktig ettersom innreiseforbudet opphører 12. desember 2018. Subsidiært anføres at en eventuell saksbehandlingsfeil var uten betydning for resultatet. Det er uansett ingen grunn til å oppheve tingrettens dom ettersom lagmannsretten har like godt grunnlag for å vurdere spørsmålet som tingretten vil ha ved en ny behandling.

Staten ved Utlendingsnemnda har nedlagt slik påstand:

«1. Anken forkastes.
  2. Staten ved Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.»

[Lagmannsrettens bemerkninger:]

Lagmannsretten er kommet til at beslutningen om ikke å omgjøre avslaget på søknad om oppholdstillatelse er gyldig, mens utvisningsvedtaket er ugyldig.

Innledning

Lagmannsretten skal prøve gyldigheten av utlendingsmyndighetenes avslag på søknad om oppholdstillatelse. Ved vurderingen er det UNEs siste beslutning 23. juni 2015, om ikke å omgjøre avslaget 13. januar 2014, som formelt skal prøves, jf. Rt-2013-1101 avsnitt 24. I beslutningen 23. juni 2015 vises det i stor grad til begrunnelsen for vedtaket 13. januar 2014. Begrunnelsen i sistnevnte vedtak er derfor også relevant ved vurderingen.

Videre skal lagmannsretten prøve gyldigheten av UNEs vedtak 17. februar 2015 om utvisning av A med fem års innreiseforbud.

Det er i utgangspunktet faktum slik det var på beslutningstidspunktet, det vil si henholdsvis 23. juni og 17. februar 2015, som skal legges til grunn ved domstolenes prøving av gyldigheten, jf. Rt-2012-1985 avsnitt 81. Dette gjelder også når hensynet til barnets beste skal vurderes, jf. Rt-2015-1388 avsnitt 69. Det er likevel anledning til å legge vekt på nye bevis som kaster lys over situasjonen på vedtakstidspunktet, jf. avsnitt 81 i nevnte dom fra 2012. Særegent for vurderingen av utlendingsloven § 40 fjerde ledd er imidlertid at bevistemaet er hva hovedformålet med ekteskapet var da det ble inngått. Etter denne bestemmelsen blir det derfor faktum på tidspunktet for ekteskapsinngåelsen som skal legges til grunn, jf. Rt-2013-937 avsnitt 32. Også her vil imidlertid nye bevis kunne kaste lys over situasjonen da ekteskapet ble inngått.

Lagmannsretten vil først vurdere avslaget på søknad om oppholdstillatelse, deretter utvisningsvedtaket.

Avslaget på søknad om oppholdstillatelse

Det følger av utlendingsloven § 40 første ledd at ektefellen til en referanseperson på visse vilkår har rett til oppholdstillatelse i Norge. Med referanseperson menes den personen søkeren ønsker å etablere familieliv med, jf. § 39. I henhold til § 40 fjerde ledd kan slik tillatelse likevel nektes dersom «det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med inngåelsen av ekteskapet har vært å etablere et grunnlag for opphold i riket for søkeren». Et slikt ekteskap omtales i det følgende som et omgåelsesekteskap, jf. Rt-2013-937 avsnitt 29. Det er staten som har bevisbyrden for at det dreier seg om et omgåelsesekteskap, og beviskravet er vanlig sannsynlighetsovervekt, jf. Rt-2006-1657. Selv om partenes eventuelle samliv etter ekteskapsinngåelsen kan kaste et visst lys over formålet med ekteskapet, står objektive omstendigheter knyttet til tidspunktet for ekteskapsinngåelsen mer sentralt, sml. Rt-2013-937 avsnitt 41-42.

I NOU 2004:20 ble den regelen som nå følger av utlendingsloven § 40 fjerde ledd, foreslått. Følgende fremgår av særmerknadene til bestemmelsen i Ot.prp.nr.75 (2006-2007):

«Den foreslåtte proformabestemmelsen forenkler bevistemaet ved at det vil være tilstrekkelig for å avslå søknaden at oppholdstillatelse har vært det hovedsakelige formålet med ekteskapet. I noen tilfeller vil det kun være søkeren, og ikke referansepersonen, som har som formål at ekteskapet skal danne grunnlag for oppholdstillatelse. Søkere fra den fattigere del av verden kan i enkelte tilfeller vurdere ekteskap med en vestlig person som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og sine barn. Isolert sett kan det ikke anses som noe formål å nekte oppholdstillatelse i slike tilfeller så lenge ekteskapet samtidig skal ha en realitet. Departementet legger derfor til grunn at slike saker som hovedregel ikke skal avslås. I visse tilfeller kan imidlertid søkerens formål om å oppnå oppholdstillatelse være så fremtredende at spørsmålet bør bedømmes annerledes.»

Tilsvarende formuleringer fremgår av proposisjonen punkt 9.6.2.5.

Under henvisning til bestemmelsen som var foreslått i NOU 2004:20, og som nå fremgår av § 40 fjerde ledd, presiserte Høyesterett vurderingstemaet slik i Rt-2006-1657 avsnitt 37 jf. avsnitt 44:

«Ville [søkeren] på dette tidspunkt ha inngått ekteskapet dersom. . utsikten [til å skaffe seg oppholds- og arbeidstillatelse] ikke hadde vært til stede? At ekteskapet var og også senere har vært reelt for ektefellen, kan i denne forbindelse ikke tillegges noen betydning.»

Av Rt-2013-937 avsnitt 34-35 følger at det Høyesterett her ga uttrykk for, er dekkende også for rettstilstanden etter gjeldende utlendingslov. Lagmannsretten tar derfor utgangspunkt i dette bevistemaet.

I denne saken mener lagmannsretten at det er mest sannsynlig at A ikke ville inngått ekteskapet med B 15. juli 2009 dersom utsikten til derigjennom å skaffe seg oppholdstillatelse i Norge ikke hadde vært til stede. Under denne vurderingen er lagmannsretten i hovedsak enig i tingrettens begrunnelse og viser derfor til denne.

Lagmannsretten legger særlig vekt på at det gikk om lag fire år fra ekteskapet ble inngått til A og B så hverandre igjen. Det er heller ikke dokumentert annen kontakt i denne perioden. Det legges også en viss vekt på at de to har gitt flere motstridende opplysninger, blant annet om hva som skjedde før, under og etter ekteskapsinngåelsen, herunder om de var forlovet, hvordan forlovelsen ble inngått og hvor lenge den eventuelt varte. Det er også motstrid mellom den informasjonen de har gitt om hvorvidt de overhodet møttes i den drøye måneden B var i Pakistan etter ekteskapsinngåelsen. Videre har A og B i spørreskjemaer og intervjuer med utlendingsmyndighetene vist en mangel på kunnskap om hverandre som fremstår som noe påtakelig, særlig sett i lys av at de har opplyst å ha snakket sammen daglig på telefonen etter ekteskapsinngåelsen. Blant annet var B ikke klar over at A jobbet. Selv om A kun jobbet deltid, fremstår det som spesielt at B ikke hadde fått med seg denne informasjonen.

Både formål med inngåelse av ekteskap og former for ekteskapelig samliv kan variere sterkt, og man kan ikke uten videre trekke den slutning fra atypiske situasjoner at ekteskapet er inngått med det hovedsakelige formål å få oppholdstillatelse, sml. annenvoterendes uttalelser i Rt-2006-1657 avsnitt 44. Ved vurderingen av forholdene rundt ekteskapsinngåelsen, legger lagmannsretten til grunn at ekteskapet er arrangert av familiene til A og B. Det innebærer at forholdene rundt ekteskapet kan avvike til dels markant fra det som er vanlig for ekteskap i norsk kultur. At ekteskapet er arrangert, innebærer klart ikke i seg selv at vilkåret i utlendingsloven § 40 fjerde ledd er oppfylt.

A og B har imidlertid heller ikke gjennomført ekteskapsritualene på den måten som er vanlig i pakistansk kultur. Det vises her til forklaringen fra landrådgiver Geir-Aage Neerbye fra Utlendingsforvaltningens fagenhet for landinformasjon. Neerbye forklarte at nikah konstituerer ekteskapet og er selve ekteskapskontrakten. Rukhsati og valima er etterfølgende, sekulære seremonier. Rukhsati anskueliggjør den sorg brudens familie påføres ved å miste et familiemedlem når bruden forlater sin families hus. Valima er selve bryllupsfesten. Av tingretten dom fremgår at landrådgiver Barbro Helling her forklarte seg sammenfallende med det Neerbye har forklart, da hun ga forklaring for tingretten. Neerbye forklarte videre at nikah, rukhsati og valima normalt avholdes i nær sammenheng, men at lokale varianter kan forekomme og at praktiske hindringer kan føre til et visst opphold mellom dem. Et opphold på tre til fire år mellom nikah og rukhsati mente han imidlertid var ekstraordinært, og han fremhevet at kvinnen uansett er seksuelt tilgjengelig for mannen fra nikah.

I saken her ble nikah gjennomført 15. juli 2009. I skjema 14. februar 2012 for søknad om familieinnvandring krysset A av for at rukhsati også var blitt avholdt. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at rukhsati først ble avholdt i juni 2013, slik A og B forklarte under ankeforhandlingen. Det betyr at rukhsati først ble gjennomført etter at A hadde fått avslag fra UDI på søknad om oppholdstillatelse og var blitt varslet om utvisning. Da B sommeren 2013 reiste til Pakistan for å avholde rukhsati, var det hennes første reise til Pakistan etter ekteskapsinngåelsen sommeren 2009.

Selv om det kan tenkes praktiske forklaringer på hvorfor ekteskapsritualene ikke ble gjennomført på den måten som er vanlig i pakistansk kultur, inngår dette momentet likevel i den helhetsvurderingen lagmannsretten gjør. Det samme gjelder det faktum at rukhsati først ble gjennomført etter at A hadde fått avslag på søknad om oppholdstillatelse og var blitt varslet om utvisning. At B etter dette har reist til Pakistan en rekke ganger, inngår i vurderingen. Ettersom reisene først startet etter nevnte vedtak og varsel, kan de imidlertid også sees på som posisjoneringstiltak for å oppnå oppholdstillatelse for A.

Partene har nå et barn sammen. Sønnen ble imidlertid født 0.0.2016 og dermed unnfanget nær seks år etter tidspunktet for ekteskapsinngåelsen, som er det relevante tidspunktet for lagmannsrettens vurdering. At partene nå har et barn, blir derfor av mindre betydning for vurderingen av om As hovedsakelige formål med inngåelsen av ekteskapet i 2009 var å etablere et grunnlag for opphold i Norge.

Det fremstår etter dette som mest sannsynlig at As hovedsakelige formål med inngåelsen av ekteskapet var å etablere et grunnlag for opphold i riket, slik at vilkåret for å gi avslag etter utlendingsloven § 40 fjerde ledd er oppfylt. Det er ikke anført at det foreligger andre mangler ved dette vedtaket, herunder ved forvaltningens anvendelse av sitt diskresjonære skjønn. Lagmannsretten er derfor enig med tingretten i at UNEs beslutning 23. juni 2015, om ikke å omgjøre avslaget 13. januar 2014, er gyldig.

Utvisningsvedtaket

Grunnlaget for utvisningen av A er utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a, som lyder:

«En utlending uten oppholdstillatelse kan utvises
     a) når utlendingen ... forsettlig eller grovt uaktsomt har gitt vesentlige uriktige eller åpenbart villedende opplysninger i en sak etter loven ...»

Utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a inneholder dermed et objektivt vilkår og et subjektivt vilkår: Utlendingen må ha «gitt vesentlige uriktige eller åpenbart villedende opplysninger i en sak etter loven», og han må ha gjort dette forsettlig eller grovt uaktsomt. Dersom vilkårene er oppfylt, og tiltaket ikke er uforholdsmessig etter § 70, «kan» myndighetene utvise utlendingen. Utlendingsloven § 66 gir kun myndighetene en adgang - ikke en plikt - til å utvise. Myndighetene skal utøve et diskresjonært skjønn (også omtalt som «kan-skjønn», «forvaltningsskjønn» eller «fritt skjønn») ved avgjørelsen av om det er grunn til å benytte denne adgangen.

Lagmannsretten finner det klart at bestemmelsens objektive vilkår også kan oppfylles ved at utlendingen har tilbakeholdt opplysninger av vesentlig betydning, jf. LB-2015-1071, SOM-2016-413 og UDIs rundskriv RS 2010-024 punkt 5.4.1.

Slik lagmannsretten har forstått statens prosessfullmektig, anføres det at både det objektive og det subjektive vilkåret er oppfylt ved at A unnlot å opplyse om at det «hovedsakelige formålet med inngåelsen av ekteskapet har vært å etablere et grunnlag for opphold i riket», sml. utlendingsloven § 40 fjerde ledd.

A har på sin side anført at vilkårene ikke er oppfylt og at de faktiske forholdene er uriktig vurdert, samt at det er mangler ved skjønnsutøvelsen og begrunnelsen for vedtaket. Det er blant annet vist til at UNE i vedtaket synes å legge til grunn at når vilkårene i § 40 fjerde ledd er oppfylt, fører det automatisk til at også vilkårene i § 66 første ledd bokstav a er oppfylt.

I vedtaket om utvisning 17. februar 2015 konstaterte UNE at vilkårene var oppfylt fordi UNE i vedtaket 13. januar 2014 la til grunn som mest sannsynlig at ekteskapet med B hovedsakelig ble inngått med det formål å sikre seg oppholdstillatelse i Norge. Noen nærmere vurdering fremgår ikke. Det gjør det heller ikke av UDI forutgående vedtak. Avgjørelsene synes å bygge på en regelforståelse som innebærer at dersom vilkårene i utlendingsloven § 40 fjerde ledd for å avslå søknad om oppholdstillatelse, er oppfylt, vil alltid vilkårene i utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a for utvisning, være oppfylt.

Også etter utlendingsloven av 1988 var det adgang til å avslå en søknad om oppholdstillatelse dersom «ekteskapet var inngått proforma, dvs. hvor ekteskapet er helt uten faktisk realitet og er inngått kun med det formål å omgå lovregler om innvandring», jf. NOU 2004:20 punkt 8.5.4.2. Utvalget presiserte at det forhold at «hovedformålet med ekteskapsinngåelsen har vært å oppnå oppholdstillatelse for søkeren, vil imidlertid ikke uten videre være tilstrekkelig for avslag dersom ekteskapet samtidig har en realitet». Utvalget ga følgende beskrivelse av hva som utgjør et «proforma» ekteskap:

«I utgangspunktet er det ikke tilstrekkelig å kunne fastslå at partene har hatt som hovedmotiv å oppnå oppholdstillatelse for søkeren. Det avgjørende vil normalt være om ekteskapet savner så godt som enhver realitet når det gjelder partenes tilknytningsmessige forhold til hverandre i ekteskapelig sammenheng.»

Utvalget foreslo en ny regel som skulle favne videre enn både det tidligere vilkåret, om at partene skulle bo sammen, og vilkåret om at ekteskapet ikke rammes av sedvanerettslige proformaregler. Regelen som ble foreslått, og som nå står i utlendingsloven § 40 fjerde ledd, var «en hjemmel for å nekte opphold i de tilfeller hvor ekteskap inngås med det formål å omgå de innvandringsregulerende vilkårene».

Forhistorien og forarbeidene til utlendingsloven § 40 fjerde ledd tilsier derfor at såkalte «proforma» ekteskap ligger i kjernen av hva bestemmelsen skal ramme, men at den også favner videre. En person kan ha oppholdstillatelse som hovedformål med å inngå ekteskapet, samtidig som ekteskapet er ment å ha en realitet. Denne distinksjonen kan ha betydning når et avslag etter § 40 fjerde ledd brukes som begrunnelse for utvisning etter § 66 første ledd bokstav a.

Av UDIs rundskriv RS 2010-024 punkt 5.4.3.2 «Uriktige opplysninger om familierelasjoner, arbeid og utdanning» fremgår blant annet:

«Det å gi vesentlig uriktige opplysninger om familierelasjoner, arbeid eller utdanning i en sak etter utlendingsloven, kan føre til utvisning i henhold til utl. § 66 første ledd bokstav a, tredje alternativ. .

Typetilfeller:

---

Ved å gi uriktige opplysninger om realitet av ekteskap (proforma), eller holde tilbake opplysninger om at man allerede er gift (bigami), vurderes utvisning med fem års innreiseforbud.»

Det er her interessant at det typetilfellet UDI peker på, er «realitet av ekteskap (proforma)». Rundskrivet viser dermed til en snevrere gruppe av ekteskap enn alle de som omfattes av utlendingsloven § 40 fjerde ledd. Rundskrivet gjenspeiler for øvrig at forvaltningen her skal utøve et diskresjonært skjønn, noe lagmannsretten kommer tilbake til.

Av NOU 2004:20 punkt 8.5.4.2 fremgår forøvrig at utvalget så innvendinger mot å innføre en såpass vid avslagshjemmel. Utvalget pekte imidlertid på at den foreslått bestemmelsen har «et begrenset potensial i forhold til å kunne lede til vedtak av spesielt inngripende karakter». Det ble blant annet vist til at et avslag på opphold ikke «i seg selv [vil] innebære varig hindring for at tillatelse kan innvilges på et senere tidspunkt». Dersom partene etter avslaget viderefører eller etablerer en kontakt som etter en viss tid sannsynliggjør «et reelt tilknytningsforhold», vil opphold kunne søkes på ny. Denne forutsetningen kan også tale mot at avslag etter § 40 fjerde ledd automatisk skal føre til utvisning, også i de tilfellene innreiseforbudet ikke er varig.

Sentralt for statens anførsler for dette spørsmålet, er følgende uttalelse fra Høyesterett i Rt-2013-937 avsnitt 30:

«Partane er - slik dei også var det for lagmannsretten - einige om at det er grunnlag for utvising dersom ekteskapet mellom partane var eit omgåingsekteskap. Eg er einig i at dette må vere slik, og går over til å sjå på føresegna.»

I dommen tok Høyesterett avstand fra bruken av begrepet «proforma» om «ekteskap som omhandla i § 40 fjerde ledd», se avsnitt 29. Beskrivelsen av saksforholdet, som blant annet fremgår av lagmannsrettens dom, tyder likevel på at saken gjaldt et ekteskap som kunne falle inn under det som i forarbeidene ble omtalt som «proforma», det vil si uten realitet. I saken hadde en nigeriansk statsborger først fremsatt søknad om asyl umiddelbart etter at han ankom Norge. Avslag fra UDI kom etter noen uker. Samme måned som han kom til Norge, søkte asyl og fikk avslag, ble han kjent med en norsk kvinne gjennom et nettsted. Han var om lag 30 år, mens hun var ca. 50 år gammel. Tre måneder senere giftet de seg, hvorpå søknad om familieinnvandring ble fremsatt en uke senere. Begrunnelsen for avslaget på denne søknaden var blant annet at ekteskapet ble ansett for å være «proforma». Deretter fattet UDI vedtak om utvisning, begrunnet med at han hadde gitt uriktige og/ eller villedende opplysninger ettersom ekteskapet var «proforma».

Staten har også vist til en rekke lagmannsrettsavgjørelser, der tilsvarende rettsforståelse som i Rt-2013-937 avsnitt 30, er lagt til grunn. Se LB-2008-101674, LB-2010-30573, LB-2010-42528, LB-2012-205643, LB-2013-36624, LB-2013-145759 og LB-2014-111167.

Felles for Rt-2013-937 og for den nevnte underrettspraksisen, synes imidlertid å være at retten ikke hadde noen oppfordring til å drøfte problemstillingen ettersom partene var enige om en slik forståelse av regelverket. Videre synes Rt-2013-937, som nevnt, å gjelde nettopp et slikt ekteskap uten realitet, der det er mer nærliggende å si at vilkårene for utvisning etter § 66 første ledd bokstav a er oppfylt.

Til støtte for sine anførsler har A her særlig vist til sivilombudsmannens uttalelse 18. mai 2017 (SOM-2016-413). Saken gjaldt UNEs vedtak om utvisning med fem års innreiseforbud. Utvisningen var begrunnet med at klagerens søknad om oppholdstillatelse for familieinnvandring til ektefelle i Norge var avslått i medhold av bestemmelsen om omgåelsesekteskap i utlendingsloven § 40 fjerde ledd. Ombudsmannen kritiserte UNE for å ha lagt til grunn at et slikt avslag automatisk innebærer at vilkårene for utvisning etter § 66 første ledd bokstav a andre alternativ er oppfylt. Han uttalte at UNE skulle ha foretatt en konkret vurdering av om klageren hadde gitt vesentlige uriktige eller villedende opplysninger i oppholdssaken, og av hvilken betydning dette eventuelt skulle gis i utvisningssaken. Ombudsmannen mente at de manglende vurderingene innebar en feil ved rettsanvendelsen, samt at kravene til begrunnelse i lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker 10. februar 1967 (forvaltningsloven) §§ 24 og 25 ikke var oppfylt. På denne bakgrunn kom ombudsmannen til at vedtaket var ugyldig.

Ombudsmannen pekte på at også i lovproposisjonen syntes departementet å skille mellom «de rene proforma tilfellene, der ekteskapet kun eksisterer formelt og ikke er ment å ha noen realitet, og tilfeller der ekteskapet er ment å leves ut som et reelt ekteskap og søkerens ektefelle ikke har noe omgåelsesmotiv». Det ble vist til Ot.prp.nr.75 (2006-2007) punkt 9.6.2.5, se ovenfor.

Under henvisning til gjennomgangen ovenfor er lagmannsretten enig med ombudsmannen i at utenfor de egentlige «proformatilfeller» er det flere forhold som tilsier at vilkårene for en etterfølgende utvisning ikke nødvendigvis alltid vil være oppfylt. Lagmannsretten vil likevel peke på at begrepet «det hovedsakelige formålet» i § 40 fjerde ledd kan synes å forutsette en bevissthet hos søkeren om hans eller hennes motiv for ekteskapsinngåelsen. Det er videre nærliggende å tenke at informasjon som er avgjørende for hvorvidt et vilkår for å nekte oppholdstillatelse er oppfylt, utgjør «vesentlig[e]... opplysninger i en sak etter loven», sml. § 66 første ledd bokstav a. Dersom det kun er kunnskap om denne rettsregelen som mangler, blir spørsmålet om denne rettsvillfarelsen er unnskyldelig.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om vilkårene i § 66 første ledd bokstav a også normalt vil være oppfylt for omgåelsesekteskap som ikke er det man i NOU 2004:20 kategoriserte som «proforma». Grunnen til dette er at lagmannsretten uansett er kommet til at vedtaket er ugyldig fordi begrunnelsen er mangelfull.

Kravene til begrunnelse av enkeltvedtak fremgår, som nevnt, av forvaltningsloven §§ 24 og 25. Reglene om begrunnelsesplikt skal blant annet sikre materielt riktige avgjørelser. Dessuten kan mangler ved begrunnelsen tyde på en svikt ved selve avgjørelsen. For inngripende vedtak skjerpes kravene til begrunnelse, jf. blant annet Rt-1981-745 (Isene-dommen) og Rt-2000-1066. Lagmannsretten legger til grunn at et vedtak om utvisning med fem års innreiseforbud normalt er så inngripende, at kravene til begrunnelse skjerpes.

Under vurderingen av «Objektive vilkår» i vedtaket, vises det bare til at ekteskapet hovedsakelig er inngått for å sikre oppholdstillatelse i Norge og til begrunnelsen i vedtaket 13. januar 2014. Under forholdsmessighetsvurderingen synes å fremgå forutsetningsvis at de «vesentlige uriktige eller åpenbart villedende» opplysningene gjelder hovedformålet med inngåelsen av ekteskapet. Her fremgår også en begrunnelse for hvorfor forholdet anses som «meget alvorlig». Samme sted er det redegjort for flere hensyn som etter sin art kan utgjøre «hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn», sml. forvaltningsloven § 25 tredje ledd. Det fremgår likevel ikke av vedtaket at UNE har utøvet slik skjønn. Hjemmelen for utvisning i utlendingsloven § 66, gir som nevnt kun en adgang - ikke en plikt - til å utvise. Det fremgår for øvrig heller ingen nærmere begrunnelse for hvorfor det subjektive kravet i § 66 anses oppfylt.

På denne bakgrunn er lagmannsretten kommet til at kravene til begrunnelse ikke er oppfylt. Dette utgjør en saksbehandlingsfeil. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å konstatere at vedtaket likevel er gyldig etter forvaltningsloven § 41. Vedtaket gjør det ikke mulig å avgjøre om UNE har lagt en riktig rettsoppfatning til grunn. Vedtakets viktighet for A og hans behov for å verne vesentlige interesser tilsier at den reelle muligheten som her foreligger for at UNEs mangelfulle begrunnelse kan ha hatt betydning for vedtakets innhold, må føre til at vedtaket kjennes ugyldig, sml. Rt-1981-745.

Vedtaket om utvisning med innreiseforbud på fem år kjennes derfor ugyldig.

Det er etter dette ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til spørsmålet om vedtaket er forholdsmessig, jf. utlendingsloven § 70.

Sakskostnader

Staten har fått medhold i at beslutningen om ikke å omgjøre avslag på søknad om oppholdstillatelse, er gyldig, mens A har fått medhold i at utvisningsvedtaket er ugyldig. Ingen av partene har dermed vunnet saken, sml. tvisteloven § 20-2 andre ledd, og sakskostnader tilkjennes ikke.

Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn når den avgjør krav på sakskostnader for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. I tråd med dette skal partene dekke hver sine kostnader også for tingretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

  1. Utlendingsnemndas vedtak 17. februar 2015 om utvisning med innreiseforbud på fem år kjennes ugyldig. For øvrig forkastes anken.
  2. Sakskostnader tilkjennes ikke, verken for tingretten eller lagmannsretten.
Siste endringer
  • Ny: LB-2016-89668 Familieetablering. Omgåelsesekteskap. Utvisning. Pakistan (28.10.2017)

    Lagmannsretten kom til at UNE sitt avslag på oppholdstillatelse på grunn av omgåelsesekteskap var gyldig. Retten fant imidlertid at utvisningsvedtaket var ugyldig fordi begrunnelsen var mangelfull. Lagmannsretten kommenterte forskjellen på omgåelsesekteskap og proforma.

Utlendingsdirektoratet
Postboks 2098 Vika
0125 Oslo

Ansvarlig redaktør: Stephan Mo