Ejimson v. Germany Nektet oppholdstillatelse pga. alvorlig kriminalitet. Forelder til barn som er statsborger i oppholdslandet. EMK artikkel 8

1. Saken gjelder

• Enstemmig avgjørelse avsagt i kammer på 7 dommere den 1. mars 2018.
  
  
• Tyske myndigheter nektet å gi oppholdstillatelse til en nigeriansk borger som hadde en datter som var tysk statsborger på grunn av alvorlig narkotikakriminalitet.
  
  
• Dommen er særlig relevant for vurdering av oppholdstillatelse for personer som har barn som er statsborger i oppholdslandet, og har begått alvorlig kriminalitet.
  
  
• Dommen er ikke endelig, saken er anmodet henvist til behandling i Grand Chamber.
  
  
• Konklusjon: Ikke brudd på EMK artikkel 8.
• Les EMD avgjørelsen på HUDOC (European Court of Human Rights) sine nettsider. 

2. Hovedpunkter i dommen

• EMD mente at Tyskland ikke hadde overskredet skjønnsmarginen som statene har i saker som dette.
  
  
• Domstolen mente at tyske myndigheter hadde foretatt en "balancing exercise" da de tilbød klageren en avtale i 2012 som blant annet innebar at han måtte forlate landet i to og et halvt år, men kunne søke om å komme på besøk etter at det hadde gått ett år, og ville bli gitt visum for å søke om familiegjenforening med datteren da innreiseforbudet var utløpt. Klageren brøt imidlertid denne avtalen.
  
  
• Datteren hadde i løpet av sakens gang blitt nesten atten år, og dette måtte etter Domstolens vurdering tillegges vekt da dette betydde at klageren etter at han ble løslatt fra fengsel i 2009 hadde fått utøve et familieliv med henne i store deler av hennes barndom.
  
  
• Domstolen la vekt på at klageren siden 2009 hadde hatt en oppholdstillatelse basert på at han ikke kunne bli uttransportert, og at dersom tyske myndigheter tilbakekalte eller ikke fornyet denne, så kunne den avgjørelsen utfordres for domstolene, som da måtte vurdere om utsendelse ville medføre brudd på artikkel 8. (subsidiaritetsprinsippet).

3. Nærmere om dommen og domstolens vurderinger

3.1 Faktum i saken

Saken gjelder en borger av Nigeria som kom til Tyskland i 1997 og søkte om beskyttelse under en annen identitet. Søknaden ble endelig avslått i juli 1998. Han reiste da til Italia med en tysk statsborger som han ble kjæreste med, og i 1999 dro de videre til Spania. I oktober 2000 reiste han og kjæresten tilbake til Tyskland og paret fikk en datter, som fikk tysk statsborgerskap fra moren. Klageren fikk oppholdstillatelse på grunn av familietilknytningen, gyldig til desember 2001. Foreldrene hadde delt foreldreansvar og bodde sammen til juli 2001, da ble klageren arrestert, mistenkt for brudd på narkotikalovgivningen.

Klageren ble ilagt fengselsstraff på 8 år for å ha smuglet kokain inn til Tyskland ved å bruke kjæresten (moren til barnet hans) som kurer. Det ble tatt hensyn til at det var første gang han var dømt for en straffbar handling, og at den første leveringen av narkotika ikke nådde distribusjonssystemet. Det ble samtidig holdt mot ham at han hadde rekruttert to mindreårige jenter til å være kurer, at han hadde utnyttet naiviteten til hans datters mor, at det var store mengder kokain det var snakk om (4 kilo ble smuglet inn ved den andre leveringen) og at hele virksomheten fremstod som veldig profesjonell.

Datteren og moren besøkte klageren i fengsel frem til 2003. Da moren og datteren sluttet å besøke klageren, fikk han en rettsordre på samvær med datteren. I 2006 ble foreldrene enige om at klageren skulle ha rett til overvåkede møter med datteren da han slapp ut av fengsel. Fra januar 2008 besøkte datteren faren i fengselet hver fjerde uke i to timer sammen med en prest.

I mars 2003 vedtok tyske utlendingsmyndigheter i München å ikke fornye oppholdstillatelsen til klageren og fattet vedtak om utvisning på grunn av narkotikakriminaliteten. Myndighetene vurderte om klageren var beskyttet mot utvisning fordi han var far til et tysk barn, men fant at statens interesser i å fjerne ham, sett i lys av den grove kriminaliteten han hadde begått, fikk utslagsgivende betydning. Myndighetene vurderte videre at utvisningen var i overensstemmelse med artikkel EMK 8 nr. 2. Vedtaket innebar et varig innreiseforbud.

I 2007 søkte klageren på nytt om beskyttelse. Søknaden ble avslått som åpenbart grunnløs og innebar et nytt vedtak om å forlate landet innen en uke. Vedtaket ble gitt utsatt iverksettelse inntil klagen var behandlet. Vedtaket i asylsaken ble endelig i desember 2009, og myndighetene la ikke vekt på forholdet til datteren i beskyttelsesvurderingen.

Klageren ble løslatt i juli 2009, og søkte i september 2009 om oppholdstillatelse på grunn av tilknytningen til datteren. Denne søknaden ble avslått i februar 2010 med henvisning til utvisningsvedtaket fra mars 2003. Tyske myndigheter mente at klageren kunne opprettholde kontakten med datteren ved å skrive brev, ringes på telefon og ved å reise på besøk, og la vekt på at de allerede hadde et langdistanse-forhold. De viste videre til at det var klageren selv som var skyld i separasjonen. Myndighetene reduserte imidlertid innreiseforbudet til 5 år, og åpnet for at klageren etter ett år kunne søke om å komme på besøk for å se datteren to ganger i året, i til sammen fire uker.

The Munich Administrative Court opphevet dette vedtaket og mente at klageren hadde rett til en oppholdstillatelse på humanitært grunnlag på grunn av datteren. Denne avgjørelsen ble så omgjort av the Bavarian Administrative Court of Appeal, som nektet klageren oppholdstillatelse på grunn av utvisningsvedtaket fra 2003, og fordi han ikke hadde et gyldig pass. Klageren anket denne avgjørelsen under henvisning til feil lovanvendelse. The Federal Administrative Court avslo anken i februar 2012. En oppholdstillatelse på grunn av tilknytningen til datteren var utelukket på grunn av utvisningsvedtaket. Ankedomstolen så på om vilkårene for opphold på humanitært grunnlag var oppfylt, men la avgjørende vekt på at klageren ikke hadde et gyldig pass, som var et av vilkårene i the Residence Act Section 5.

Etter løslatelsen fra fengsel i 2009, ble klageren dømt for flere tilfeller av tyveri og bedrageri, og sonet fengselsstraffer på 20, 30 og 90 dager.

I 2012 inngikk klageren en avtale med myndighetene som reduserte innreiseforbudet til to og et halvt år, og inneholdt et løfte om at tyske myndigheter ville innvilge visum for å søke om familiegjenforening dersom klageren forlot Tyskland innen 1. november 2012. Denne avtalen brøt imidlertid klageren da han ikke forlot Tyskland som avtalt.

Selv om klageren ikke fikk innvilget en oppholdstillatelse på grunn av tilknytningen til datteren, ble han innvilget en "exceptional leave to remain" (duldung) i 2009, da det ikke var mulig å uttransportere ham på grunn av at han manglet et gyldig pass. Tillatelsen var blitt fornyet hver 6. måned, den siste med gyldighet til juli 2017.

3.2 Klagerens anførsler for domstolen

Klageren anførte at forholdet til datteren utgjorde familieliv innenfor definisjonen i EMK artikkel 8. Han viste til at han hadde bodd sammen med datteren de første ni levemånedene hennes, at han hadde hatt kontakt med datteren mens han satt i fengsel og at de tilbrakte annenhver helg og ferier sammen etter at han ble løslatt, og at foreldrene hadde delt foreldreansvar.

Klageren anførte videre at tyske domstoler ikke hadde foretatt en riktig avveining "fair balance" mellom de ulike interessene i saken. Han viste til at han hadde sonet straffen sin og at lovbruddene han hadde begått skjedde før datteren ble født. Han viste videre til at han hadde sterkere tilknytning til Tyskland enn til Nigeria. Han mente også at the Bavarian Court ikke hadde vurdert barnets beste, men kun gjort en formalistisk vurdering av at klageren ikke hadde et gyldig pass som grunnlag for å nekte ham oppholdstillatelse.

3.3 Statens argumenter

Staten mente at forholdet mellom klageren og datteren ikke utgjorde familieliv etter EMK artikkel 8, men kun privatliv, og mente at myndighetenes inngripen i hans rett til privatliv var berettiget etter artikkel 8 nr. 2. Staten la vekt på at faren og datteren ikke hadde bodd sammen uten i 9 måneder da hun ble født, og at et far-datter forhold ikke hadde vært mulig fra før 2009 da klageren slapp ut av fengsel. Staten la videre vekt på at de ikke hadde bodd sammen siden løslatelsen, ikke engang i samme by og utenom datteren hadde klageren ingen sterk tilknytning til Tyskland. I den sammenheng pekte staten også på at klageren hadde tre søsken i Nigeria, at han hadde bodd der frem til han var 19 år, gått på skole der i 11 år og hatt ulike jobber der.

Myndighetene la videre vekt på den alvorlige narkotikakriminaliteten klageren hadde deltatt i, og at han ble dømt for flere straffbare forhold etter at han var ferdig med soning av narkotikadommen. De mente at det offentliges interesse i å avskrekke andre fra å begå liknende kriminalitet og i å forhindre at klageren begikk ytterligere kriminalitet, var betydelig, og veide tyngre enn klagerens interesse i å fortsette å bo i Tyskland for å ha regelmessig kontakt med datteren.

Staten la også vekt på at klageren mest sannsynlig bevisst ikke hadde skaffet seg et nigeriansk pass, som han var under forpliktelse å gjøre etter tysk utlendingslov. Myndighetene mente videre at han ikke hadde en berettiget forventning om å kunne få fortsette å oppholde seg i landet. Selv om betydelig vekt måtte legges på barnets beste interesser, kunne de ikke alene være avgjørende. Det forelå ingen informasjon som tilsa at å nekte klageren en oppholdstillatelse ville være så skadelig for datteren at det innebar et brudd på EMK artikkel 8 nr.1. Myndighetene la vekt på at innreiseforbudet var blitt redusert til fem år, og at han etter et år kunne søke om å besøke datteren to ganger årlig. Myndighetene la også vekt på at han hadde brutt avtalen fra 2012 som ville ha redusert lengden på innreiseforbudet til to og et halvt år.

4. Domstolens vurderinger

Domstolen avklarte innledningsvis at det som skulle vurderes, ikke var om utvisningsvedtaket fra 2003 stod seg i forhold til EMDs prinsipper fastlagt i Üner v. the Netherlands (application no. 46410/99), men om nektelsen av oppholdstillatelse på grunn av familietilknytningen utgjorde et brudd på EMK artikkel 8, herunder om myndighetene hadde en positiv forpliktelse til å innvilge klageren en oppholdstillatelse jf. prinsippene fastlagt i Jeunesse v. the Netherlands (application no. 12738/10).

Partene var ikke uenige om faktum i saken. Domstolen mente at forholdet mellom faren og datteren på vedtakstidspunktet (februar 2012 da klageren ble nektet oppholdstillatelse) utgjorde familieliv innenfor forståelsen av artikkel 8 nr.1.

Domstolen gjentok så at artikkel 8 verken garanterer en rettighet til å få oppholdstillatelse i en spesifikk stat, ei heller en tilsvarende forpliktelse til å tilrettelegge for at en utlending kan bosette seg på den statens territorium, eller til å utstede en spesiell type oppholdstillatelse.

Både når det gjelder de negative og positive forpliktelsene som følger av artikkel 8 må det dras en rettferdig balanse (fair balance) mellom de ulike interessene til individet og de generelle samfunnsinteressene. I begge sammenhenger har statene en viss skjønnsmargin (a certain margin of appreciation).

Domstolen ramset opp hvilke faktorer det er relevant å se hen til i vurderingen:

• i hvilken grad familielivet ville ødelegges,
  
  
• graden av tilknytning til den kontraherende staten (oppholdslandet),
  
  
• hvorvidt det foreligger uoverkommelige hindre for å utøve familielivet i hjemlandet til personen saken gjelder,
  
  
• hvorvidt forhold som utlendingskontroll og hensynet til offentlig orden veier i favør av utsendelse
  
  
• om familielivet ble påbegynt på et tidspunkt da personene på grunn av sin oppholdsstatus var klar over at opprettholdelsen av familielivet i oppholdsstaten ville være usikkert (precarious) i utgangspunktet
  
  
• barnets beste interesser. Selv om hensynet til barnets beste interesser alene ikke kan være avgjørende, skal de tillegges betydelig vekt. Myndighetene burde vurdere bevisene i saken i lys av hvor praktisk, gjennomførbar og forholdsmessig en utsendelse ville være for å kunne gi effektiv beskyttelse og tilstrekkelig vekt til, hensynet til de beste interesser til barnet som blir direkte berørt.

Domstolen så hen til at utvisningsvedtaket mot klageren fortsatt var gjeldende, at han i to prosesser var blitt underrettet av myndighetene om at de skulle sende ham ut av landet, at utsendelsen var blitt umuliggjort på grunn av at klageren ikke hadde skaffet seg et gyldig pass og at så fort det ville være mulig å uttransportere klageren, ville tillatelsen bli tilbaketrukket etter tysk lov.

Domstolen så videre hen til at da the Federal Administrative Court i 2012 avsa sin avgjørelse, hadde klageren bodd i Tyskland i mer enn ett tiår, men bare hatt gyldig oppholdstillatelse i ett av disse årene og tilbrakt åtte av dem i fengsel. Videre var oppholdsstatusen i Tyskland da han fikk barn i utgangspunktet usikker. Ved løslatelsen ble han innvilget en tillatelse til å bli i landet etter en unntaksregel basert på at han ikke var i besittelse av et gyldig pass som muliggjorde uttransportering. Domstolen så også hen til at han hadde fullført en yrkesopplæring, men likevel ikke hadde vært i lønnet arbeid siden løslatelsen. Den så også hen til den alvorlige karakteren av de narkotikarelaterte lovbruddene klageren hadde begått, og til at han hadde begått nye lovbrudd etter løslatelsen.

Når det gjaldt datteren, så Domstolen hen til at hun var 11 og et halvt år gammel i 2012, da the Federal Administrative Court nektet klageren en oppholdstillatelse. Domstolen mente at det ikke kunne forventes at datteren flyttet til Nigeria. Imidlertid kunne far og datter opprettholde kontakten via telefon og ulike former for elektronisk kommunikasjon, og ett år etter utsendelse, kunne han komme til Tyskland to ganger årlig i en periode på totalt fire uker for å besøke henne. Domstolen så også hen til at innreiseforbudet ikke var varig, men redusert til fem år.

Når det gjelder klagerens anførsel om at datteren allerede var blitt fratatt muligheten til å ha et forhold til ham under fengslingen og ville bli frarøvet dette forholdet for resten av barndommen sin om han nå ble sendt til Nigeria, bemerket Domstolen at det var klagerens egne handlinger som hadde fratatt datteren muligheten til å ha et forhold til faren sin. Videre noterte Domstolen seg at myndighetene faktisk ikke hadde gjennomført uttransporteringen av klageren mens saken var til behandling, og at det nå hadde gått betydelig med tid siden avgjørelsen i 2012. Innen den tid Domstolens avgjørelse er endelig vil datteren nesten ha fylt atten år, så Domstolen mente at argumentet om at hun ville bli fratatt muligheten til å ha et reelt forhold til faren sin for den resterende delen av barndommen, mistet mye av sin vekt.

Domstolen hadde visse reservasjoner når det gjaldt statens anførsel om at de ikke var forpliktet til å foreta en "balancing exercise" da lovgiver allerede hadde gjort dette da den tilla betydelig vekt til klagerens forpliktelse etter loven til å ha et gyldig pass for å kunne få en oppholdstillatelse. Den viste til at myndighetene sist hadde foretatt i en avveining av de ulike interessene i saken i 2003, og at forholdet mellom far og datter ikke med rimelighet kunne sies å være det samme i 2012 som det hadde vært i 2003. Likevel, sett hen til utviklingen i saken, la Domstolen vekt på at utlendingsmyndighetene i 2012 hadde søkt å oppnå en avtale med klageren hvor de reduserte lengden på innreiseforbudet, og at denne avtalen kunne anses som en form for avveining av de ulike interessene i saken, en "balancing exercise".

Domstolen så til slutt hen til at klageren etter tysk lov ville kunne utfordre tilbakekallet eller nektelsen av å fornye tillatelsen [som var basert på at han ikke hadde pass og dermed ikke kunne sendes ut] for domstolene, og vektla at han da ikke ville være forhindret fra å anføre at utsendelse ville medføre brudd på konvensjonens artikkel 8. EMD viste til at de nasjonale domstolene da måtte undersøke og vurdere disse anførslene.

De foregående vurderingene sett under ett, sammenholdt med avtalen som ble inngått i august 2012, var tilstrekkelig grunnlag for at Domstolen konkluderte med at nasjonale myndigheter ikke hadde lagt for mye vekt på hensynet til allmenhetens interesse i å kontrollere innvandringen, og at de ikke hadde overskredet statenes skjønnsmargin (margin of appreciation) i saker som dette. Dermed forelå det ikke brudd på artikkel 8.

5. Konklusjon

Nektelsen av oppholdstillatelse utgjorde ikke et brudd på EMK artikkel 8.