UDI 2010-009 Oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag som følge av mishandling eller referansepersonens død

1. Innledning

Denne retningslinjen gir retningslinjer for behandling av søknader om oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag etter utlendingsloven (heretter utl.) § 53.

2. Nærmere om utlendingsloven § 53 første og annet ledd

I følge utl.§ 53 annet ledd skal en utlending som har oppholdstillatelse etter utl.§§ 40 eller 41, etter ny søknad gis ny oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag dersom:

a) samlivet er opphørt på grunn av referansepersonenes død, med mindre særlige grunner taler imot det, eller

b) samlivet er opphørt, og det er grunn til å anta at søkeren eller eventuelle barn har blitt mishandlet i samlivsforholdet.

I følge utl.§ 53 annet ledd kan også ny oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag etter søknad også gis til utlending som har oppholdstillatelse etter utl.§§ 40 eller 41, dersom søkeren som følge av samlivsbruddet vil få urimelige vanskeligheter i hjemlandet grunnet de sosiale og kulturelle forholdene der.

Utl.§ 53 første ledd er en rettighetsbestemmelse, der søkeren har rett til oppholdstillatelse dersom vilkårene er oppfylt, mens utl.§ 53 annet ledd er en ”kan-bestemmelse”.

Utl.§ 53 første og annet ledd omfatter utenlandske borgere som har eller har hatt tillatelse i familieinnvandring i medhold av utl.§§ 40 og 41. Det er en forutsetning at den personen søkeren har/har hatt tillatelse i gjenforening med, selv har en tillatelse uten begrensninger. Det forutsettes imidlertid at det foreligger et samlivsbrudd.

2.1. Når samlivet er opphørt grunnet referansepersonens død – utlendingsloven § 53 første ledd bokstav a

Vilkåret for å få oppholdstillatelse etter denne bestemmelsen er at samlivet har opphørt på grunn av referansepersonens død. Hvilken tilknytning søkeren for øvrig har til Norge er uten betydning.

Det følger av utl. § 53 første ledd bokstav a at oppholdstillatelse skal avslås dersom særlige grunner taler imot at tillatelse gis. Det følger av forarbeidene til bestemmelsen at dette eksempelvis er ment i tilfeller hvor søkeren har begått en straffbar handling i tilknytning til dødsfallet.

2.2. Mishandling i samlivsforholdet – utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b

Formålet med utl.§ 53 første ledd bokstav b, er at utenlandske borgere med oppholdstillatelse i familieinnvandring ikke skal se seg tvunget til å forbli i et ekteskap/samboerforhold hvor han/hun eller eventuelle barn blir mishandlet, av frykt for å miste oppholdstillatelsen i Norge. Det stilles ikke krav om årsakssammenheng mellom mishandlingen og samlivsbruddet. Det er også uten betydning hvem av partene som har tatt initiativ til samlivsbruddet.

Det som nedenfor er nevnt om mishandling, anvendes så langt det passer i forhold til mishandling av eventuelle barn.

Mishandlingen kan være av fysisk art eller psykisk art, for eksempel i form av

• fysisk vold, for eksempel dytting, lugging, slag, spark,
  
  
• psykisk vold, for eksempel å true (direkte eller indirekte), kontrollere, trakassere, ignorere, eller isolere,
  
  
• seksuell vold, for eksempel å bli presset til seksuelle handlinger, voldtekt, eller andre seksuelle overgrep
  
  
• materiell vold, for eksempel å ødelegge gjenstander, eller utnytte økonomisk.
  
  
• negativ sosial kontroll, som er ulike former for oppsyn, press, trusler og tvang som utøves for å sikre at enkeltpersoner lever i tråd med familiens eller gruppens normer. Kontrollen kjennetegnes ved at den er systematisk og kan bryte med den enkeltes rettigheter i henhold til blant annet barnekonvensjonen og norsk lov.

Hva som kan betegnes som mishandling, beror på en helhetsvurdering. Mishandlingen kan være av fysisk art, f eks ved bruk av vold eller annen legemskrenkelse, eller av psykisk art, f eks trusler om bruk av vold. Hendelsene må ha ført til at søkerens livskvalitet har blitt redusert. Skaden kan være av fysisk eller psykisk art eller en kombinasjon av begge.

Ved vurderingen om det foreligger en mishandlingssituasjon, må man se hen til de beskrevne hendelsene, alvorlighetsgraden, under hvilke omstendigheter mishandlingen fant sted, om de er en del av et handlingsmønster eller om det dreier seg om en enkeltstående episode. En handling som alene ikke kan betegnes som mishandling, vil likevel kunne karakteriseres som det dersom handlingen gjentas over tid.

Generell misnøye i ekteskapet/samboerforholdet, uoverensstemmelser eller forskjellige oppfatninger mht roller grunnet kulturforskjeller er ikke i seg selv er nok til å konstatere at det foreligger mishandling.

2.2.1. Sannsynliggjøring av mishandlingen

For at en tillatelse etter utl.§ 53 første ledd bokstav b skal gis, må mishandlingen sannsynliggjøres. Det stilles ikke strenge krav til sannsynliggjøringen. Søkerens forklaring om mishandling skal legges til grunn, med mindre det foreligger klare holdepunkter for å anta at denne ikke er riktig.

Søkerens egen forklaring vil dermed være utgangspunktet for vurderingen. Det stilles som hovedregel ikke krav om at søkeren skal dokumentere at mishandlingen har funnet sted. Det er ikke noe krav om at ektefellen/samboeren er anmeldt eller straffet for forholdet eller forholdene. I utgangspunktet skal utlendingsmyndighetene heller ikke innhente noen uttalelse fra søkerens ektefelle eller samboer, men dette kan gjøres etter en konkret vurdering.

2.2.2. Politiets saksforberedelse

I saker der det søkes om fortsatt oppholdstillatelse med henvisning til mishandling, må politiet som forberedende organ skrive en rapport i saken. Søkeren skal i den forbindelse innkalles til å møte personlig for å gi opplysninger som kan ha betydning for vedtaket, jf. utl.§ 83.

Politirapporten skal omfatte følgende opplysninger (listen er ikke uttømmende):

• søkerens beskrivelse av den anførte mishandlingen, skade og omfang,
  
  
• når og hvor den anførte mishandlingen har pågått, med så nøyaktige tidsangivelser som mulig,
  
  
• hvorvidt søkeren har oppsøkt krisesenter eller annet tilfluktssted,
  
  
• hvorvidt søkeren har blitt behandlet av lege eller psykolog,
  
  
• andre opplysninger, herunder oppfølgingsspørsmål til foregående punkter som politiet antar kan ha betydning for saken.

Dersom det er barn i bildet, skal det fremgå om barnet/barna har vært utsatt for eller vært vitne til mishandling. Dersom søkeren opplyser at barnet/barna har vært mishandlet eller vært vitne til mishandling, bør dette beskrives som angitt ovenfor. Det bør også fremgå om barnevernsmyndighetene har vært kontaktet og om forholdet er anmeldt.

Rapporten skal undertegnes av søkeren.

Dersom politiet besitter dokumentasjon som gir alle de nødvendige opplysningene nevnt over, er det ikke i alle tilfeller nødvendig å skrive en egen rapport. Dette forutsetter imidlertid at saken gjennom allerede eksisterende dokumentasjon vil bli like godt opplyst som om politiet skriver en egen rapport.

Politiet skal orientere om at det er anledning til å fremlegge ulike typer dokumentasjon som supplement til ovennevnte forklaring. Slik dokumentasjon kan eksempelvis være politianmeldelser, bilder av skader, legeattester eller epikriser, samt uttalelse fra psykolog, krisesenter eller andre personer søkeren har vært i kontakt med. Dersom forholdet er anmeldt og det er foretatt avhør av referansepersonen, er det ønskelig at politiet vedlegger kopi av avhøret i saken. Dersom det foreligger tilleggsdokumentasjon, skal dette vedlegges rapporten.

Dersom det er grunn til å tvile på at opplysningene i forklaringen er riktige, eksempelvis om det er gitt motstridende opplysninger eller dersom det er fremkommet opplysninger fra andre som strider mot søkers forklaring, kan det være grunnlag for å be søkeren fremlegge eventuell dokumentasjon som understøtter hans/hennes forklaring. I tvilstilfeller bør det også vurderes om en uttalelse fra referansepersonen kan bidra til å avdekke om en mishandlingsanførsel er riktig eller ikke. Politiet bes imidlertid utvise varsomhet på dette punktet.

Søknaden om tillatelse, samt ovennevnte rapport og eventuell annen dokumentasjon, oversendes Utlendingsdirektoratet til behandling.

2.3. Sosiale og kulturelle forhold i hjemlandet – utlendingsloven § 53 annet ledd

De vanskelighetene søkeren vil møte i sitt hjemland grunnet sosiale og kulturelle forhold, må være som følge av samlivsbruddet i seg selv. Det er søkerens status som skilt/separert som eventuelt kan danne grunnlag for tillatelse. Generelle sosiale og kulturelle problemer i søkerens hjemland, herunder vanskelige økonomiske forhold, arbeidsledighet, mv. faller utenfor bestemmelsen.

At søkeren vil møte vanskeligheter som følge av samlivsbruddet, er ikke i seg selv tilstrekkelig for å innvilge tillatelse. Vanskelighetene må i tillegg fremstå som så tyngende at det vil være urimelig å kreve at vedkommende returnerer til hjemlandet.

I den skjønnsmessige vurderingen kan både generelle og individuelle forhold komme i betraktning.

Generelle forhold (listen er ikke uttømmende):

• hjemlandets familielovgivning med tanke på ekteskap, skilsmisse og barn
  
  
• praksis i forhold til lovens bestemmelser
  
  
• skilte personers mulighet til å kunne gifte seg på nytt
  
  
• skilte personers generelle status i samfunnet
  
  
• medgiftspraksis ved ekteskapsinngåelse
  
  
• skilte personers mulighet til å etablere seg i arbeidslivet

Individuelle forhold (listen er ikke uttømmende):

• søkerens etniske tilhørighet, religion eller stammetilhørighet
  
  
• søkerens utdannelsesnivå
  
  
• søkerens bosted i hjemlandet - by eller landsbygd
  
  
• familiens status (klassetilhørighet, kastetilhørighet, utdannelsesnivå)
  
  
• hvorvidt søkerens familie i hjemlandet uttrykker støtte for søkerens valg om å forlate referansepersonen
  
  
• i tilfeller hvor søkeren er kvinne, om hennes mannlige slektninger i hjemlandet støtter eller bebreider henne på bakgrunn av samlivsbruddet

Dersom det er barn i bildet, må søkerens mulighet for reell omsorg for, eller samvær med, barna i hjemlandet vurderes.

I land med medgiftspraksis, i kulturer hvor familiens ære og status er knyttet til kvinnens rykte eller ærbarhet, og i land der mannens rettigheter etter skilsmisse er større enn kvinnens, vil kvinners situasjon ofte være vanskelig etter et samlivsbrudd. I mange land vil skilte kvinner være utsatt for stigmatisering. Vurderingstemaet er imidlertid om det er urimelig å kreve at søkeren returnerer til hjemlandet. Det må derfor alltid vurderes hvilken betydning slike forhold vil ha i den enkelte sak.

3. Hensynet til barn

Dersom et samlivsbrudd medfører at søkeren ikke lenger har oppholdsgrunnlag i Norge, skal det vurderes om det av hensyn til hans eller hennes barn skal gis ny tillatelse, jf. utl.§ 53 første ledd bokstav b.

Mindreårige barn som har reist med en forelder til Norge og bosatt seg her sammen med forelderen og dennes ektefelle/samboer, kan ha fått en tilknytning til Norge som tilsier at forelderen og barnet/barna bør få bli her etter samlivsbruddet.

Oppholdstiden i Norge, sett i sammenheng med barnets alder, er det sentrale vurderingstema. Som utgangspunkt vil en oppholdstid i Norge på under tre år ikke være tilstrekkelig til å konstantere tilstrekkelig tilknytning isolert sett, oppholdstiden må imidlertid sees i sammenheng med andre momenter ved barnets situasjon. Det ses også hen til hvilke forhold som vil møte barnet ved retur til hjemlandet. Momenter i denne vurderingen er om barnet har familie og/eller omsorgspersoner i hjemlandet, og om barnet snakker hjemlandets språk.

Barn som går på skole i Norge, vil normalt anses å ha en sterkere tilknytning enn barn under skolepliktig alder. Er barnet lite, anses det normalt å ha sin primærtilknytning til foreldrene.

Er barnet i tenårene og har hatt mesteparten av sin oppvekst og skolegang i utlandet, kan tilknytningen til Norge også anses som forholdsvis svak. Tilknytning kan også etableres i form av andre familiemedlemmer i Norge.

Uavhengig av spørsmålet om tilknytning, kan det foreligge sterke menneskelige hensyn som tilsier at oppholdstillatelse bør innvilges av hensyn til barnet, eksempelvis om barnet har en fysisk eller psykisk helsesituasjon som er under oppfølgning i Norge.

4. Utlending som har blitt holdt tilbake i utlandet mot sin vilje

En søker som ville hatt rett til oppholdstillatelse etter utl.§ 53 første ledd bokstav b dersom vedkommende hadde oppholdt seg i Norge, kan få oppholdstillatelse etter utl.§ 38 dersom søkeren har reist ut av riket mot sin vilje og ikke får reist tilbake, jf. utlendingsforskriften (heretter utf.) § 8-9.

Det typiske tilfellet vil være der mannen «sender» kvinnen til hjemlandet og oppgir at formålet skal være et familiebesøk. Mens kvinnen er i utlandet, utløper hennes tillatelse, og ektefellen i Norge bryter kontakt med henne eller oppgir at han vil skilles.

Dersom alle nedenstående vilkår er oppfylt, kan det gis tillatelse etter utl.§ 38, jf. utf.§ 8-9:

• referansepersonen er norsk eller nordisk borger, eller utlending med en tillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse,
  
  
• referansepersonen har brutt samlivet,
  
  
• søkeren oppholder seg i hjemlandet eller et tredjeland, og fikk mot sin vilje ikke reist tilbake til Norge før tillatelsen utløp. Det kreves ikke at søkeren er holdt tilbake med fysisk tvang. Søkeren kan eksempelvis ha vært lurt, presset eller blitt fratatt sitt pass,
  
  
• søkeren hadde fått en tillatelse etter utl. § 53 første ledd bokstav b hvis hun eller han fortsatt hadde oppholdt seg i Norge,
  
  
• det er søkt om ny tillatelse så snart søkeren ble klar over situasjonen, og så snart det var praktisk mulig for søkeren å kontakte norske myndigheter

5. Andre situasjoner hvor det kan gis oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38; sterke menneskelige hensyn/særlig tilknytning til riket

Dersom vilkårene som nevnt i punkt 4 ikke er oppfylt, vurderes det subsidiært om det foreligger andre grunner som i henhold til praksis tilsier at søkeren kan få oppholdstillatelse etter utl.§ 38. Søknaden vurderes i henhold til de angitte kriteriene i utl.§ 38 første til femte ledd.

6. Underhold og bolig

For at tillatelse etter utlendingsloven skal kunne innvilges, må søkeren i utgangspunktet være sikret underhold, jf. utl.§ 58. For søkere som får opphold etter utl.§ 53 første ledd bokstav b gjøres det unntak fra dette kravet, jf. utf.§ 10-8 fjerde ledd bokstav f. For øvrige tillatelser etter utl.§ 53, samt tillatelse etter utl.§ 38, jf. utf.§ 8-9, gjøres det normalt unntak fra underholdskravet ut fra en vurdering av sterke menneskelige hensyn i utl.§ 38 jf. utf. § 10-7 femte ledd. Se også Vedlegg 10 til rundskriv A-63/09 om ikrafttredelse av ny utlendingslov og ny utlendingsforskrift fra 1. januar 2010 - Allmenne regler om oppholdstillatelse (pdf)

7. Fri rettshjelp

Justisdepartementet har utarbeidet retningslinjer for behandling av spørsmålet om fri rettshjelp for utenlandske borgere som søker fornyelse av oppholdstillatelse etter samlivsbrudd.

8. Utreisefrist

Dersom søknader som nevnt ovenfor blir avslått, skal det vurderes om det bør gis lengre utreisefrist.

9. Opplysningsplikt til barnevernet

Saksbehandler har opplysningsplikt til barnevernet når det er grunn til å tro at et barn blir eller vil bli mishandlet eller utsatt for alvorlig omsorgssvikt. Opplysningsplikten gjelder uten hinder av taushetsplikt og saksbehandler skal melde fra uten ugrunnet opphold, jf. utl.§ 17-6 bokstav a, jf. barnevernsloven § 13-2 første ledd bokstav a (ekstern lenke). Se også UDI 2014-015 Opplysningsplikt til barnevernet og UDI 2014-015V Bekymringsmelding til barnevernstjenesten.