UDI 2010-011 Familieinnvandring for fosterbarn

1. Innledning

Denne retningslinjen gir retningslinjer for vurderingen av tillatelse til fosterbarn og hvilke krav som stilles til dokumentasjon på fosterbarnforholdet ved en søknad om oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 49, jf utlendingsforskriften § 9-7 første ledd bokstav c.

Retningslinjen utdyper hvilke krav som stilles til dokumentasjon for at et fosterbarnforhold skal kunne danne grunnlag for familieinnvandring.

Med ”fosterbarn” menes barn under 18 år som søker familieinnvandring med andre omsorgspersoner enn egne biologiske foreldre. Begrepet fosterbarn må avgrenses mot barn som er formelt adoptert, se UDI 2010-002 om tillatelse til utenlandske adoptivbarn.

2. Generelt om fosterbarnforhold

Ved behandling av søknader etter utf. § 9-7 første ledd bokstav c må barnets identitet være klarlagt. Det må videre foreligge opplysninger om hvem som er barnets biologiske foreldre eller omsorgspersoner, og hvorvidt foreldre/verge er i live. Utlendingsmyndighetene må også kjenne til hvem som har utøvet foreldreansvaret for barnet i hjemlandet. Disse opplysningene må foreligge for at det skal være aktuelt å innvilge en tillatelse etter denne bestemmelsen. Dersom utlendingsmyndighetene ikke har tilstrekkelige opplysninger om dette, vil det være en risiko for at barn urettmessig blir tatt bort fra sine biologiske foreldre/omsorgspersoner og sitt hjemland.

2.1. Rettskildene

I følge utlendingsforskriften § 9-7 første ledd bokstav c må det ”godtgjøres” at vilkårene for tillatelse er oppfylt. Det stilles strenge krav til sannsynliggjøringen av at barnet er et fosterbarn i forskriftens forstand. Formålet med dette er å hindre at barn blir skilt fra sine rette foreldre. Dette er i overensstemmelse med FNs barnekonvensjon (ekstern lenke til PDF) som fastslår at hensynet til barnets beste skal være overordnet ved alle myndighetsbeslutninger. Av konvensjonens art. 7 følger det at ”barnet…så langt det er gjørlig” har en rett til å ”kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem”. I art. 9 heter det at partene ”skal garantere at et barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje, unntatt når kompetent myndighet, som er underlagt rettslig overprøving og i samsvar med gjeldende lover og saksbehandlingsregler, beslutter at slik atskillelse er nødvendig av hensyn til barnets beste.”

Barnekonvensjonen art 11 sier at partene ”skal treffe tiltak for å bekjempe ulovlig utføring til og ikke-retur av barn fra utlandet”. Internasjonale forpliktelser tilsier følgelig at det må stilles strenge krav til sannsynliggjøring av fosterbarnforhold før tillatelse kan gis.

Denne bestemmelsen er en videreføring av den tilsvarende bestemmelsen i forrige utlendingsforskrift av 21.desember 1990 (§ 24 første ledd bokstav f). Forarbeidene til denne loven gir følgende retningslinjer, se Ot prp nr 46 (1986-87) s 63:

“Selv om det ikke foreligger noe formelt adopsjonsforhold, bør barn som er tatt hånd om av andre enn foreldrene, i mange tilfeller få oppholdstillatelse sammen med den som er i foreldrenes sted for barnet. I uregulerte forhold av denne art kan det finnes mange varianter, og det vil dessuten ofte oppstå bevistvil. Utlendingsmyndighetene må kunne kreve at det blir temmelig klart godtgjort at barnet av naturlige grunner er etablert som medlem av husstanden (-)” Videre heter det: ”(-) Foruten de humanitære aspekter må man ha øye for de barnerettslige sidene. Hvis det ikke foreligger adopsjon, må det søkes brakt på det rene at de som har omsorgen, rettmessig utøver forelderansvar overfor barnet i relasjon til hjemlandets lovgivning.”

Det må med andre ord være hevet over enhver tvil at barnet er et reelt fosterbarn. Forarbeidene gir anvisning på at det må foretas en streng bevisvurdering.

I henhold til lang og fast praksis stilles det forholdsvis strenge krav til notoriteten i fosterbarnssituasjonen for at det skal kunne innvilges oppholdstillatelse i medhold av nevnte bestemmelse. Ikke minst av hensyn til barnet selv er det viktig at myndighetene har gjort det som er mulig for å klarlegge de faktiske forhold i den enkelte sak, før det blir gitt oppholdstillatelse i familieinnvandring med andre enn de biologiske foreldrene. Rent generelt må man også være åpen for at det ikke nødvendigvis er sammenfall mellom barnets interesser og interessene til de voksne som ønsker å få barnet til Norge. Uansett må hensynet til barnet selv settes i sentrum, og vilkårene i bestemmelsen må forstås og anvendes på denne bakgrunn.

Hvorvidt fosterbarnforhold kan etableres, og hvordan dette eventuelt skjer, vil avhenge av lovgivningen i det enkelte land.

Fosterbarnbestemmelsen kan ikke komme til anvendelse ovenfor borgere av land som ikke anerkjenner fosterforhold og overføring av forelderansvar.

3. Dokumentasjonskrav etter utlendingsforskriften § 9-7 første ledd bokstav c

Fosterbarnforholdet må dokumenteres av hjemlandets myndigheter. Dokumentene må være utstedt av kompetent myndighet.

Som utgangspunkt bør det fremgå når fosterbarnforholdet ble etablert, hva som var bakgrunnen for omsorgsovertakelsen, og om forholdet er av varig karakter. Det må opplyses hvorvidt forelderansvaret er overført til fosterforeldrene, eller om de biologiske foreldrene har forelderansvar og fosterforeldre kun har daglig omsorg .

Det må videre fremgå hvem som er barnets biologiske foreldre, og om de er i live. Dersom foreldrene lever, bør det fremgå om barnet har kontakt med dem. Hvis foreldrene er døde, må det fremlegges dokumentasjon på dette.

Det bør fremkomme opplysninger om barnets øvrige biologiske familie i hjemlandet, og om barnet har kontakt med sin familie.

Dersom barnet har et biologisk slektskap til fosterforeldrene, må det opplyses om dette.

4. Fosterforhold som ikke lar seg dokumentere

Enkelte søkergrupper har problemer med å fremlegge dokumentasjon på fosterbarnforhold. Dette kan skyldes at det ikke eksisterer myndigheter som kan utstede dokumentasjon, at utstedt dokumentasjon ikke oppfyller utlendingsmyndighetenes krav til troverdighet, eller at fosterbarnforhold ikke eksisterer som noe rettsinstitutt i hjemlandet.

Uten dokumentasjon fra hjemlandets myndigheter kan det ikke legges til grunn at det er etablert et fosterbarnforhold i henhold til utf. § 9-7 første ledd bokstav c.

Når søknaden ikke oppfyller de formelle vilkårene i utf. § 9-7 første ledd bokstav c, skal det alltid foretas en vurdering av om det foreligger tilstrekkelig sterke menneskelige hensyn til at tillatelse kan innvilges etter utl. § 49 første ledd.

5. Nærmere om vurderingen av utlendingsloven § 49 første ledd

Det følger av utlendingsloven § 49 første ledd at dersom ”sterke menneskelige hensyn” tilsier det, kan tillatelse gis til andre familiemedlemmer enn nevnt i §§ 40 til 53. Den åpningen som er gitt til å innvilge tillatelse på bakgrunn av sterke menneskelige hensyn i medhold av utlendingsloven § 49 første ledd, er imidlertid ikke ment å omfatte alle som nesten fyller vilkårene for familieinnvandring i medhold av lovens §§ 40 til 53, men er ment å fange opp spesielle tilfeller.

Vurderingen av ikke-dokumenterbare fosterbarnforhold etter utlendingsloven § 49 første ledd er ikke ment å utvide kretsen av familiemedlemmer som kan få innvilget tillatelse i familieinnvandring. Bestemmelsen er ment å fange opp situasjoner hvor det blir klart urimelig å avslå under henvisning til at de formelle vilkårene i utf. § 9-7 første ledd bokstav c ikke er oppfylt.

Det er et klart utgangspunkt at det må utvises varsomhet med å innvilge tillatelse til barn i familieinnvandring med andre enn barnets biologiske foreldre.

I denne vurderingen må det ses hen til de formelle vilkårene som er oppstilt i utlendingsforskriften § 9-7 første ledd bokstav c. Det vises til at i tillegg til å regulere innvandringen, har vilkårene til hensikt å beskytte barnet. I vurderingen må også de ulike rettskildene nevnt under punkt 2.1 tas med i betraktningen. Disse legger opp til en streng sannsynliggjøring.

Tillatelse kan ikke innvilges uten at det er klart sannsynliggjort at det dreier seg om et fosterbarnsliknende forhold, og at barnet ikke har andre omsorgspersoner. Den strenge vurderingen er begrunnet i at man ellers risikerer å skille barnet fra de biologiske foreldrene eller andre omsorgspersoner. Det vises til at det i mange tilfeller knytter seg usikkerhet til barnets identitet, barnets biologiske foreldre, barnets relasjon til fosterforeldrene, barnets omsorgssituasjon, og barnets øvrige familie i hjemlandet. Utlendingsdirektoratet har i enkeltsaker erfart at barnets reelle bakgrunn har blitt forsøkt tildekket, i håp om å sikre barnets fremtid i Norge eller i et annet europeisk land. Det kan heller ikke utelukkes at noen ønsker å utnytte disse barna.

Det forhold at hjemlandets myndigheter ikke kan bekrefte at det foreligger et reelt fosterbarnforhold der foreldreansvaret er overført, er et moment som taler mot å gi tillatelse.

I tillegg må følgende momenter vurderes:

• Dersom barnet har biologiske foreldre eller andre nære i slektninger i hjemlandet vil dette være et tungtveiende moment mot å gi tillatelse.
• Som utgangspunkt må fosterforholdet være etablert forut for at referansepersonen reiste inn i riket, og før søknadsprosessen startet.
• Det må godtgjøres at de som hevder å være fosterforeldre har hatt omsorgen for barnet fremfor andre slektninger.
• Dersom barnet har etablert seg med nye omsorgspersoner, kan dette tale mot å gi barnet tillatelse. I en slik situasjon må det ses hen til varigheten av den nye omsorgssituasjonen, og hvordan de nye omsorgspersonene er relatert til søkeren.

Det må alltid foretas en konkret helhetsvurdering i den enkelte saken.

Dersom forholdet anses tilstrekkelig sannsynliggjort, og det legges til grunn at det foreligger sterke menneskelige hensyn som tilsier at søknaden innvilges i medhold av utl. § 49 første ledd, må saken fremlegges norsk barnevernsmyndighet. Referansepersonen må som utgangspunkt legge frem en bekreftelse fra barnevernsmyndighetene på at fosterhjemmet er godkjent før tillatelse gis.

6. Forholdet til adopsjon

Dersom det fremgår at søkeren i realiteten er adoptert, skal søknaden behandles etter reglene for tillatelse til adoptivbarn, se UDI 2010-002. Dersom det er gjennomført en gyldig adopsjon i henhold til utenlandsk lov som vil anerkjennes i Norge før referansepersonen ble bosatt i Norge, regnes søkeren som referansepersonens barn og søknaden skal vurderes etter samme regler som biologiske barn, se utlendingsloven § 42 første og annet ledd. Dersom saken dreier seg om planlagt adopsjon, det vil si barn som blir adoptert etter utenlandsk lov eller vil bli adoptert etter norsk lov, skal søknaden vurderes etter utlendingsloven § 42 tredje ledd. Det er en forutsetning for tillatelse etter denne bestemmelsen at samtykke til adopsjon er gitt av Barne-, ungdoms og familiedirektoratet (Bufdir) før barnet reiser inn i Norge.

Det bør utvises varsomhet med å gi tillatelse etter utlendingsforskriften § 9-7 første ledd bokstav c eller utlendingsloven § 49 første ledd på bakgrunn av sterke menneskelige hensyn, dersom vilkårene for tillatelse til adoptivbarn ikke er oppfylt fordi adopsjonen ikke har blitt godkjent av Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir). Bestemmelsen om fosterbarn kan ikke praktiseres slik at fosterforeldre som ikke får bevilling til adopsjon skal kunne omgå dette ved å få barnet til Norge som fosterbarn. I denne vurderingen må det ses hen til årsaken til at adopsjonen ikke ble godkjent. Se for øvrig UDI 2010-002 for nærmere retningslinjer for vurderingen av tillatelse etter utl. § 49 første ledd når en adopsjon ikke er godkjent av norske adopsjonsmyndigheter.