UDI 2013-020 Helseanførsler ved vurdering av opphold på bakgrunn av sterke menneskelige hensyn

1. Innledning

Når en utlending får avslag på søknad om oppholdstillatelse etter utlendingsloven (utl.) § 28 (beskyttelse), skal utlendingsmyndighetene av eget tiltak vurdere om han eller hun bør få opphold etter utl. § 38, jf. § 28 sjuende ledd. Videre vurderer vi opphold etter utl. § 38 der hvor det er anført i forbindelse med avslag på andre oppholdsgrunnlag. Merk at opphold etter utl. § 38 som klart utgangspunkt kun vurderes når utlendingen befinner seg i Norge. 

Temaet i denne retningslinjen er i hvilken utstrekning anførsler om helsemessige forhold kan gi grunnlag for opphold i medhold av utl. § 38 i slike saker.

2. De rettslige rammene

2.1. Utlendingsloven § 38

Utl. § 38 første ledd lyder:

”Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket.”

Det fremgår av ordlyden at utl. § 38 gir utlendingsmyndighetene en skjønnsmessig adgang, jf. ”kan”, til å innvilge tillatelse, selv om lovens øvrige vilkår ikke er oppfylt. Det må imidlertid foreligge ”sterke menneskelige hensyn” eller ”særlig tilknytning til riket” for utlendingen.

For å avgjøre om det foreligger” sterke menneskelige hensyn”, skal UDI foreta en totalvurdering av saken, jf. annet ledd, der skjønnsmomenter som kan være relevante i vurderingen også er angitt.  At ”tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket” vil være et relevant skjønnsmoment fremgår av bokstav b).

Det er gitt særskilte regler for barn. I ult § 38 tredje ledd er det presisert at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn, og at barn kan gis oppholdstillatelse etter første ledd, selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen.

Av utl. § 38 fjerde ledd fremgår at UDI kan legge vekt på innvandringsregulerende hensyn i vurderingen av tillatelse etter utl. § 38, og det er gitt eksempler på slike. Hensynene som er nevnt er mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag, de samfunnsmessige konsekvensene, hensynet til kontroll og hensynet til respekten for lovens øvrige regler.

2.2 Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK)

Det følger av utl. § 3 at loven skal anvendes i samsvar med Norges internasjonale menneskerettighetsforpliktelser, inklusive forpliktelsene etter EMK.

Utl. § 28 annet ledd gir rett til oppholdstillatelse som flyktning der utlendingen ved retur til hjemlandet vil være utsatt for en overgrepsfare som gir rett til internasjonal beskyttelse, jf første ledd, der bokstav b blant annet omfatter fare for krenkelse av EMK art.3’s (ekstern lenke til lovdata) forbud mot å utsette noen for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. En utlending som søker beskyttelse i Norge vil kunne ha rett til tillatelse etter § 28 annet ledd hvis han eller hun risikerer overgrep i strid med EMK art. 3 i hjemlandet ved retur dit.

Det forekommer imidlertid situasjoner der det etter praksis i Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) vil være i strid med EMK art. 3 å pålegge retur, uten at det er fare for overgrepshandlinger i hjemlandet som vil utgjøre umenneskelig behandling mv.  

Ekstraordinære forhold knyttet til utlendingens helse er et eksempel på slike situasjoner. Det fremgår av lovens forarbeider at det i denne typen tilfelle er utl. § 38 som skal være hjemmel for eventuell innvilgelse, se Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) pkt. 7.3.

EMD har truffet flere avgjørelser om utsendelse der utlendingens helsemessige situasjon har vært sentralt. Terskelen for at utsendelse skal innebære et brudd på EMK art. 3 i slike situasjoner har vært svært høy.

UDIs saksbehandlere må forvisse seg om at eventuelle avslag på tillatelse etter utl. § 38, der helsemessige forhold er anført, ikke vil stride mot prinsippene som følger av EMD’s praksis i slike saker.
 
Nedenfor er hovedtrekk fra sentrale dommer gjengitt.

2.2.1 EMD - praksis mht. EMK art. 3/utsendelse av alvorlig syke

Frem til desember 2016 var den såkalte St. Kitts-dommen fra 1997 - D. v. United Kingdom – retningsgivende for EMD’s vurdering av saker der utlendinger med helseproblemer hadde anført at utsendelse ville være i strid med EMK art. 3. D var narkotikakurér og skulle etter ferdigsonet fengselsstraff utvises og sendes tilbake til hjemlandet St. Kitts. Han led av fremskreden AIDS og hadde fått avansert behandling i Storbritannia i flere år. Det var uomstridt at utvisning ville ha dramatiske konsekvenser for ham, i det en forventet levetid på noen få måneder i så fall ville bli ytterligere forkortet. Han var kritisk syk, hadde kort tid igjen å leve, var ikke sikret noen pleie eller medisinsk behandling i hjemlandet og hadde ingen familie der som kunne ta seg av ham eller tilby ham selv et minimum av mat, husly eller sosial støtte. Selv om forholdene han ville bli stilt overfor i hjemlandet ikke i seg selv utgjorde krenkelse av EMK art. 3 (ekstern lenke til lovdata.no), ville utsendelse utsette ham for en reell risiko for å dø under de mest pinefulle omstendigheter og dermed utgjøre umenneskelig behandling.

I flere senere avgjørelser forutsatte EMD at det måtte foreligge tilsvarende svært eksepsjonelle omstendigheter som i D for at utlendingens helsesituasjon alene skulle gjøre utsendelse konvensjonsstridig. Se for eksempel storkammeravgjørelsen N. v. United Kingdom 28. mai 2008. Der utelukket EMD ikke at det kunne være andre ekstraordinære tilfelle der de humanitære omstendighetene var like alvorlige som i D, men mente den høye terskelen som var satt i D og anvendt i etterfølgende dommer burde opprettholdes. 
 
I Aswat v UK 16. april 2013 kom EMD imidlertid til et annet resultat. Utlevering av Aswat til USA, hvor han var rettsforfulgt for terroristaktiviteter, ville bety fare for krenkelse av art. 3, spesielt fordi soningsforholdene i høysikkerhetsfengslet der han ville bli plassert ville kunne forverre den paranoide schizofrenien hans. EMD mente at risikoen for betydelig forverring av personens fysiske og mentale helse var tilstrekkelig til å krenke EMK artikkel 3.

Paposhvili v Belgia

I desember 2016 behandlet EMD’s storkammer igjen en slik sak – Paposhvili v Belgia. Den dreide seg om en mann fra Georgia som var utvist på grunnlag av en rekke straffbare forhold (blant annet ran). Hans kone og barn hadde hatt oppholdstillatelse i Belgia i mange år. I 2006 ble han diagnostisert med kronisk og alvorlig leukemi, og fikk vite at han hadde 3-5 år igjen å leve. I tillegg hadde han tuberkulose og hepatitt C. Han fikk behandling for dette komplekse sykdomsbildet i Belgia inntil han døde av sin sykdom i juni 2016. Familien førte allikevel saken for EMD på hans vegne.

EMD konkluderte med at å anvende artikkel 3 (ekstern lenke til lovdata.no) kun i saker hvor utlendingen som skulle sendes ut var nær døden, slik praksis hadde vært siden N v UK, hadde fratatt personer som var alvorlig, men ikke kritisk syke beskyttelse av bestemmelsen.

Praksis siden N hadde ikke gitt mer detaljert veiledning om de andre ekstraordinære tilfellene enn det som konkret var behandlet i D.  Slike tilfelle skal ifølge EMD forstås som situasjoner der alvorlig syke personer skal sendes ut, og det er alvorlig grunn til å anta at han eller hun – selv om døden ikke er nært forestående – vil stå overfor en reell risiko for alvorlig, rask og irreversibel forverring av helsetilstanden med intens lidelse eller betydelig forkorting av levetiden som resultat, fordi adekvat behandling ikke finnes i mottakerstaten, eller fordi slik behandling ikke er tilgjengelig for ham eller henne. EMD påpekte at slike situasjoner svarer til en høy terskel for anvendelsen av EMK art. 3 i saker om utsendelse av alvorlig syke utlendinger (pkt.183).
 
EMD uttalte at vurderingstemaet er den forpliktelsen statene har til ikke å utsette noen for de overgrepene art. 3 forbyr. Statene må vurdere innvirkningen utsendelse vil ha på personen det gjelder ved å sammenligne helsetilstanden før utsendelse med hvordan den vil utvikle seg etter overføring til mottakerstaten (pkt. 188).

Utsenderstaten må i hver enkelt sak forvisse seg om at det generelle behandlingstilbudet i mottakerstaten i praksis er adekvat og tilstrekkelig til å kunne behandle personens lidelse slik at utsendelse ikke vil være i strid med EMK art. 3 (pkt. 189).

Den må også vurdere i hvilken utstrekning personen faktisk vil ha tilgang til slik behandling. I den forbindelse må kostnadene ved behandling og medisiner vurderes, samt eksistensen av nettverk og familie og hvor langt han eller hun må reise for å kunne få den nødvendige behandlingen (pkt.190).

EMD la til grunn at en utsendelse av en utlending, etter en konkret vurdering av de generelle og individuelle sidene ved saken, vil representere et brudd på EMK art. 3 der:

• han/hun er alvorlig syk,
  
  
• det ikke foreligger et adekvat behandlingstilbud i hjemlandet, eller
  
  
• det etter en konkret og individuell vurdering faktisk ikke er tilgjengelig, og
  
  
• dette betyr en reell risiko for
  
  
• en alvorlig, rask og irreversibel forverring av helsetilstanden, som
  
  
• vil innebære intens lidelse eller en betydelig reduksjon av levetiden.

EMD forutsatte at en slik konkret og individuell vurdering vil kunne medføre at også utsendelse med alvorlige lidelser som ikke innebærer at utlendingen befinner seg i terminalfasen, vil kunne representere et brudd på EMK art. 3.

I saken konkluderte EMD med at belgiske myndigheter ikke hadde foretatt en slik vurdering og at EMK art. 3 ville ha blitt krenket dersom Paposhvili hadde blitt returnert til hjemlandet.

Videre la EMD til grunn at utlendingsmyndighetene må innhente en form for garanti («assurances») fra hjemlandets myndigheter i de unntakstilfellene der de - etter å ha foretatt en slik konkret vurdering - finner at det er knyttet alvorlig tvil til om utsendelse vil medføre fare for brudd på EMK art. 3.

Det er da en forutsetning for utsendelse at hjemlandets myndigheter gir individuelle og tilstrekkelige forsikringer om at adekvat behandling er tilgjengelig ved retur for den personen det gjelder (se dommen nr. 191).

Savran mot Danmark

EMDs storkammer behandlet i desember 2021 en ny sak om utsendelse av en person med alvorlige helseproblemer – Savran mot Danmark [lenke]. Saken dreide seg om en psykisk syk tyrkisk mann som var idømt tvungent psykisk helsevern for et grovt overfall, hvor offeret senere døde av skadene. Han ble i samme sak utvist med varig innreiseforbud. Han var blant annet diagnostisert med paranoid schizofreni og cannabisavhengighet. EMD vurderte anførsel om brudd på artikkel 3 ved utvisningen på grunn av klagerens psykiske helse, og vurderte videre anførsel om brudd på artikkel 8 på grunn av klagerens sterke tilknytning til Danmark.

Vedkommende kom til Danmark i 1991 da han var 6 år gammel, sammen med mor og fire søsken, på familiegjenforening med far, og EMD vurderte at han var en «settled migrant» i Danmark.

EMD bekreftet først prinsippene og fremgangsmåten for vurderingen etter artikkel 3 som ble stadfestet i Paposhvili mot Belgia, se over (avsnitt 133). I kammeravgjørelsen vurderte flertallet tilgjengeligheten av medisiner i Tyrkia før de konkluderte på om klagerens helsesituasjon nådde opp til terskelen i artikkel 3. EMD i storkammer presiserte imidlertid at det først er etter at terskelen er nådd, at den returnerende statens forpliktelser til blant annet å vurdere tilgang til medisiner og behandling i mottakerlandet jf. Paposhvili-dommen avsnitt 187-191, blir relevante (se avsnitt 135).

EMD bekreftet i denne dommen også at terskelen i artikkel 3 som ble satt i Paposhvili mot Belgia, er den samme for fysisk og psykisk sykdom (avsnitt 137). Domstolen uttalte at standarden er tilstrekkelig fleksibel til å gjelde i alle situasjoner som involverer utsendelse av alvorlig syke personer som vil utgjøre behandling i strid med artikkel 3, uavhengig av arten av sykdommen (avsnitt 139).

Selv om schizofreni er en alvorlig psykisk lidelse, mente Domstolen at sykdommen i seg selv ikke var tilstrekkelig til å subsumere klagen innenfor anvendelsesområdet til artikkel 3 (avsnitt 141). EMD mente etter en konkret vurdering at bevisene i saken ikke tilsa at utsendelsen til Tyrkia utsatte klageren for en alvorlig, rask og irreversibel forverring av helsetilstanden, som innebar intens lidelse eller en betydelig reduksjon av levetiden. Det var derfor ikke nødvendig å gå videre og vurdere behandlingstilbudet i Tyrkia.

Storkammeret konkluderte med at utvisning ikke var i strid med EMK artikkel 3 (dissens 16-1), men i strid med artikkel 8 (dissens 11-6). Bruddet på artikkel 8 ble begrunnet med manglende grundige vurderinger fra danske myndigheters side av om utvisningen var forholdsmessig.

2.3 Barnekonvensjonen

Prinsipperklæringen i FNs barnekonvensjon (BK) art. 3 nr. 1 lyder:

”Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn”.

Dette betyr at utlendingsmyndighetene må ta særlig hensyn til barnets beste i alle saker som omhandler barn.

Både utl. § 38 tredje ledd og utf. § 8-5 implementerer BK art. 3 nr.1. Konvensjonen er også generelt inkorporert som norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4 (ekstern lenke til lovdata.no), og skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. § 3. Det samme følger av utl. § 3.

Hva som er til det enkelte barnets beste, er ikke alltid entydig og må vurderes konkret, se blant annet side 159 i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007). Ordlyden i BK art. 3 nr. 1 viser at hensynet til barnet skal være et grunnleggende hensyn, men at det ikke er det eneste og ikke nødvendigvis alltid det avgjørende. Motstående hensyn, som for eksempel hensynet til en kontrollert og regulert innvandring, vil derfor i utgangspunktet kunne tillegges like stor eller endog større vekt. Den nærmere avveiningen må foretas konkret i hver enkelt sak, se for eksempel på side 160 i proposisjonen.

Spørsmål om et vedtak er i strid med Barnekonvensjonen har vært behandlet i flere rettssaker, der utgangspunktene beskrevet i proposisjonen er opprettholdt, se for eksempel HR-2012-02398-P av 21. desember 2012. Saken dreide seg om UNEs avslag på opphold etter utl. § 38 etter avslag på søknad om asyl for et iransk ektepar med to barn, som hadde vært i Norge i flere år. Ett av spørsmålene som ble behandlet var forståelsen av det særlige vernet for barn i utl. § 38 tredje ledd, jf. BK art. 3 nr.1. UNEs avslag ble ikke ansett for å være ugyldig, og hensynet til hvert av barna var forsvarlig vurdert i tråd med BK, lov, forarbeider og andre relevante rettskilder.

3. Dokumentasjon

For at anførsler om helsemessige forhold skal tillegges vekt, skal de i utgangspunktet være dokumentert skriftlig ved oppdatert helseerklæring utstedt i Norge. Dette vil typisk kunne skje ved fremleggelse av helseerklæring fra psykiater, psykolog eller lege i samsvar med relevante bestemmelser i helsepersonelloven (Lov om helsepersonell m.v.1999-97-02-64) og forskrift om krav til helsepersonells attester (FOR-2008-12-18-1486).

Bestemmelsene gjelder for helsepersonells utstedelse av attester mv generelt.

Saksbehandlerne må vurdere om fremlagte helseerklæringer er i tråd med lovens og forskriftens krav til slike attester.

De mest sentrale bestemmelsene er gjengitt nedenfor. Det er publisert egne merknader til forskriften på Lovdata.no. 

Eventuelle uklarheter rundt vesentlige punkter i erklæringen, som lidelsens karakter og alvorlighetsgrad, prognose, behandlingsbehov i Norge mv, må avklares, for eksempel ved at saksbehandleren kontakter utstederen.

Istanbulprotokollen (ekstern lenke) gir føringer for hvordan for hvordan skader knyttet til tortur skal dokumenteres, typisk i helseattester. Manualen er et verktøy for blant annet helsepersonell, og ikke et rettslig bindende dokument

3.1 Helsepersonelloven og forskrift om krav til helsepersonells attester

Helsepersonellovens § 15 første ledd lyder:

”Den som utsteder attest, erklæring o.l. skal være varsom, nøyaktig og objektiv. Attest, erklæring o.l. skal være korrekt og bare inneholde opplysninger som er nødvendige for formålet. Attest, erklæring o.l. skal inneholde alle opplysninger som helsepersonellet bør forstå er av betydning for mottageren og for formålet med attesten, erklæringen o.l. Helsepersonellet skal gjøre det klart dersom attesten, erklæringen o.l. bare bygger på en begrenset del av de relevante opplysningene helsepersonellet har. Helsepersonell som er inhabil etter forvaltningsloven § 6, skal ikke utstede attest, erklæring o.l.”

Forskrift om krav til helsepersonells attester, erklæringer o.l. § 4 lyder:

”Attest, erklæring o.l. skal være så utfyllende og tydelige at formålet med attesten eller erklæringen oppfylles. Dersom helsepersonellet er i tvil om attesten eller erklæringens formål, eller hvilke opplysninger eller vurderinger attesten eller erklæringen skal inneholde, skal dette avklares.

Attest, erklæring o.l. skal blant annet inneholde følgende opplysninger dersom de er relevante og nødvendige for formålet:

a) Bakgrunn for attesten eller erklæringen, herunder formål og eventuelt mandat

b) Opplysninger om oppdragsgiver for eller mottaker av attesten eller erklæringen

c) Opplysninger om helsepersonellets relasjon til pasienten

d) Bakgrunnsopplysninger om pasienten, herunder identitet, bosted og nasjonalitet

e) Beskrivelse av rammene for eventuelle undersøkelser, herunder tid og sted for undersøkelser, bruk av tolk eller ledsagere

f) Beskrivelse av den dokumentasjon som ligger til grunn for attesten eller erklæringen, herunder redegjørelse for om dokumentasjonen har fremkommet fra helsepersonellets egne undersøkelser, fra pasientjournal, fra annet helsepersonell eller helseinstitusjon, om dokumentasjonen er innhentet fra eller fremlagt av pasienten eller andre

g) Beskrivelse av relevant helsetilstand og sykehistorie, herunder traumer, tidspunkt for debut, varighet, omfang, fysiske eller psykiske og sosiale følger hittil, tidligere uførhet, undersøkelser og behandling hittil, helseforhold før aktuell tilstand og medikamentbruk

h) Status presens, herunder funn ved samtale og klinisk undersøkelse

i) Supplerende undersøkelser som er gjennomført, herunder tester, prøver og strukturerte intervjuer o.l.

j) Vurderinger, herunder diagnoseangivelse i henhold anerkjent diagnosekodesystem

k) Konklusjon eller anbefaling, relatert til mandatet og med henvisning til relevante funn

l) Konsekvenser av vurderinger og konklusjon, herunder mulige eller anbefalte tiltak i form av behandling, oppfølgning eller ytterligere utredning og undersøkelser

m) Signatur og nødvendig kontaktinformasjon, herunder sted og tid for utferdigelsen av attesten eller erklæringen, helsepersonellets navn og stilling, underskrift eller elektronisk signatur

n) Vedlegg og annen dokumentasjon, herunder tidligere utredninger, epikriser, laboratoriefunn osv.

Attest, erklæring o.l. skal utformes på en slik måte at det er samsvar mellom attesten og erklæringens beskrivende del og de vurderinger som er foretatt, samt samsvar mellom vurderinger og konklusjon eller anbefaling.
Dersom det er knyttet tvil eller usikkerhet til attesten eller erklæringens faktiske grunnlag, vurderinger eller konklusjon, skal dette fremgå.”

Forskriften har også andre bestemmelser som er relevante for utforming av helseattester, bl.a. § 7 om habilitet.

Helsepersonell bør være bevisst på å skille mellom rollen som behandlende helsepersonell og rollen som støtteperson eller eventuelt fullmektig. I en helseerklæring bør helsepersonell derfor ikke argumentere for et bestemt resultat i utlendingssaken eller komme med uttalelser om behandlingstilbudet i hjemlandet.

Det er i utgangspunktet bare lege, tannlege og psykolog som har kompetanse til å foreta selvstendige diagnostiske vurderinger. Dette må saksbehandleren se hen til ved vektlegging av helseerklæringer fra annet helsepersonell.

3.2 Innhenting av dokumentasjon mv

Søkeren må sannsynliggjøre sine anførsler og fremlegge nødvendig dokumentasjon. UDI skal på sin side påse at saker vi behandler er så godt opplyst som mulig før det blir fattet vedtak, jf. forvaltningsloven § 17. I  saker om beskyttelse er det samtidig et mål i UDI at det skal fattes vedtak i saken så raskt som mulig etter intervju.

Ved første gangs kontakt med norske utlendingsmyndigheter for å søke beskyttelse skal søkeren derfor informeres om at anførsler om egen eller barns helse bør være dokumentert med helseerklæring/attest utstedt i Norge, jf. 3.1, når UDI fatter vedtak, og at en eventuell helseerklæring bør fremlegges så snart det er praktisk mulig. Tilsvarende opplysninger skal gis i forbindelse med asylintervjuet.

Har det under intervjuet fremkommet helseanførsler som vil kunne ha avgjørende eller sentral betydning for utfallet, jf. punkt 4, skal UDI avvente å fatte vedtak inntil saken er tilstrekkelig opplyst med tilfredsstillende erklæring.

Ved tvil om slike anførsler er tilstrekkelig dokumentert, skal UDI be søkeren legge frem  ytterligere dokumentasjon, eventuelt fra spesialist.

Er helseanførslene ikke tilstrekkelig alvorlige, se pkt. 4 nedenfor, vil det bare i unntakstilfelle være nødvendig å vurdere behandlingstilbudet i hjemlandet, se punkt 5.1. Landinfo bør dermed normalt ikke anmodes om å undersøke behandlingstilbud i søkerens hjemland før tilstrekkelig dokumentasjon er fremlagt og alvorlighetsgraden er ansett for å ligge nær opptil eller over tersklene beskrevet i punkt 4.1 og 4.2. Behandlingstilbud i søkerens hjemland kan kartlegges gjennom MedCOI (Medical country of origin information), som er en tjeneste fra European Union Agency for Asylum (EUAA). Det er Landinfo som ber om informasjon fra MedCOI dersom det er nødvendig.

Helseopplysninger er å anse som sensitive personopplysninger. De må behandles slik at uvedkommende ikke får tilgang til dem, se også Instruks for personvern, IKT og sikkerhet i UDI (ekstern lenke til UDI-biblioteket, krever innlogging). UDI skal derfor innhente slik informasjon i brev, på sikker e-post eller andre sikre kommunikasjonskanaler.

Hvordan helseanførslene er dokumentert skal fremgå av vedtaket.

4. Kravet til lidelsens alvor – terskelvurderingen

Utgangspunktet er at fysiske og psykiske helseproblemer alene normalt ikke danner grunnlag for opphold i medhold av utl. § 38 etter søknad om beskyttelse.

For at helseanførsler alene skal være avgjørende for at tillatelse etter utl. § 38 blir gitt, må det dreie seg om en lidelse som ligger tett opp mot de kravene som fremgår av punkt 4.1 og 4.2. Kravene til hvor alvorlig en lidelse i utgangspunktet må være (”hvor terskelen ligger”) for at en tillatelse på dette grunnlaget skal kunne bli aktuelt er utviklet i praksis. Terskelen fastslått i Paposhvili v. Belgia er hvor søker er alvorlig syk og det foreligger en reell risiko for en alvorlig rask og irreversibel forverring av helsetilstanden, som vil innebære en intens lidelse eller betydelig reduksjon av levetiden, se punkt 2.2.1

At lidelsen oppfyller de kravene som er satt i praksis med hensyn til alvorlighetsgrad, betyr imidlertid ikke at tillatelse alltid blir innvilget. Andre forhold kan tale mot - for eksempel at det foreligger behandlingsmuligheter i hjemlandet, se punkt 5.1.

På den annen side kan det foreligge flere momenter som samlet styrker begrunnelsen for å innvilge, jf at det skal foretas en helhetsvurdering, se punkt 7.

4.1 Fysiske lidelser

Etter praksis må det i utgangspunktet foreligge en akutt og livstruende lidelse for at den alene kan danne grunnlag for oppholdstillatelse i Norge i medhold av utl. § 38.

At en lidelse er ”akutt” betyr at den har oppstått plutselig eller uventet. At lidelsen må være ”livstruende” betyr her at søkeren risikerer å dø dersom han eller hun ikke får behandling.

Kroniske lidelser og lidelser som ikke er livstruende, gir i utgangspunktet ikke alene grunnlag for opphold. Ved slike lidelser gjelder det i praksis tilleggsvilkår.

Det kan være aktuelt å gi oppholdstillatelse der søkeren har en alvorlig, kronisk lidelse som er eller kan bli livstruende dersom den ikke blir behandlet.

Lidelser som er forbigående, det vil si der søkeren kan bli frisk, har ikke alene gitt grunnlag for opphold.

Eksempler på lidelser som alene kan gi grunnlag for opphold i Norge, er livstruende sykdommer som for eksempel kreft eller AIDS, der søkeren er i siste fase av sykdomsstadiet og behandlingstilbudet i Norge har stor betydning for å gi søkeren en verdig livsavslutning.

Kriteriene kan imidlertid også være oppfylt selv om sykdommen ikke er kommet fullt så langt, jf Paposhvili v Belgia, se pkt 2.2.1 ovenfor.

Det vil for eksempel kunne være tilfellet ved alvorlige lidelser der man allerede har startet behandling her og det ville være medisinsk uforsvarlig å avbryte den for å fortsette den i hjemlandet. I slike saker skal UDI foreta en bred totalvurdering av alle relevante individuelle og generelle forhold i saken.

HIV/AIDS

I UNEs stornemndvedtak av 11.5.2007 ble det nedfelt fem presedensvirkninger for behandlingen av HIV-saker. Nr. 4 og 5 dreier seg om behandlingstilbud i hjemlandet og har også betydning i andre saker med helseanførsler. Se nærmere under punkt 5.1.

”Stornemndas flertall mener

1. 1. at anførsler knyttet til HIV/AIDS vurderes på samme måte som andre saker der det anføres alvorlig helsesvikt.

   2. at det ikke er avgjørende om smitteoverføring er skjedd i Norge eller et annet sted. Momentet kan imidlertid være relevant ved vektlegging av innvandringsregulerendehensyn, særlig dersom klageren forutsettes å være kjent med sykdommen før ankomst hit.

   3. at det ikke er avgjørende om behandling med anti-retrovirale medikamenter er påbegynt eller ikke».

4.2 Psykiske lidelser – «alvorlig sinnslidelse»

Normalt må det foreligge en alvorlig sinnslidelse for at den alene skal kunne gi grunnlag for opphold i medhold av utlendingsloven § 38.  ”Alvorlig sinnslidelse” er et forholdsvis innarbeidet begrep, både i psykiatrien og i juridisk terminologi. For eksempel er det hovedvilkåret for at en person skal kunne underlegges tvungent psykisk helsevern, jf. § 3-3 i lov av 02.07.1999 nr. 62 om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern.

Betegnelsen er imidlertid en rettslig standard som ikke tilsvarer en eller flere bestemte diagnoser. UDI må derfor foreta en helhetlig og skjønnsmessig vurdering av den aktuelle lidelsen. At søkeren en eller flere ganger har vært underlagt tvungent psykisk helsevern kan være en indikasjon på at den aktuelle sinnslidelsen er alvorlig.

Meningsinnholdet ligger nær opp til det medisinske begrepet «psykose». Dette er imidlertid heller ikke et skarpt avgrenset begrep.

I medisinsk faglitteratur er psykoser vanligvis beskrevet som psykiske lidelser hvor det har utviklet seg en svekkelse av psykiske funksjoner i en slik utstrekning at det griper inn i personens sykdomsinnsikt, evne til å møte dagliglivets krav og evne til å bevare kontakt med virkeligheten. Det dreier seg gjerne om lidelser som innebærer brist i virkelighetsoppfatningen i form av hallusinasjoner med videre.

 Det vil typisk kunne omfatte alvorlige psykiatriske diagnoser som schizofreni, paranoid psykose og alvorlige former for bipolar lidelse. Mindre alvorlige lidelser, som for eksempel lette og moderate depresjoner, angst, tvangslidelser og vanlige former for posttraumatisk stresslidelse (PTSD), har ikke elementer av psykose ved seg og gir derfor etter praksis normalt ikke grunnlag for opphold.

Dette innebærer at det i utgangspunktet blir stilt strenge krav til alvorlighetsgraden for at en psykisk lidelse skal kunne betegnes som ”alvorlig”, og for at den alene skal kunne gi grunnlag for opphold

Kronisk sinnslidelse

Det kan også være aktuelt å innvilge opphold der det foreligger en kronisk lidelse som vil kunne utvikle seg til en alvorlig sinnslidelse dersom den ikke blir behandlet. I tillegg må opphold i Norge ha betydning for å sikre søkeren en verdig livsutfoldelse.

Forbigående lidelser, der søkeren vil kunne bli frisk etter behandling, gir ikke alene grunnlag for opphold. Dette gjelder også mindre alvorlige lidelser som for eksempel angst, lette og moderate depresjoner og lettere former for posttraumatisk stresslidelse (PTSD).

Selvmordsfare

Anførsler om selvmordsfare og selvmordsforsøk må UDI vurdere særskilt. Slike anførsler vil ha betydning ved vurderingen av lidelsens alvor. Risikoen vil kunne ha sammenheng med en alvorlig psykisk lidelse med psykotiske elementer, men det vil også kunne være selvmordsrisiko ved mindre alvorlige lidelser.

UDI må vurdere konkret hvilken betydning opplysninger om selvmordsfare/selvmordsforsøk har for spørsmålet om hvor alvorlig den aktuelle psykiske lidelsen er.

Slike opplysninger vil i tillegg kunne utgjøre ett av flere forhold som taler for å innvilge oppholdstillatelse.

Opplysninger om selvmordsfare/selvmordsforsøk skal særlig tillegges vekt når det er sammenheng med

• En alvorlig psykisk lidelse eller en psykisk lidelse som ubehandlet vil kunne utvikle seg til en alvorlig sinnslidelse, eller
  
  
• En lidelse som skyldes traumer fra krigs- eller flyktninglignende forhold i hjemlandet

Anførsler om selvmord der sammenheng med slike forhold ikke er dokumentert, skal tillegges mindre vekt. Dette gjelder særlig når det er knyttet til utfallet av saken eller blir fremsatt etter at søkeren har fått avslag på søknaden.

Både mindre alvorlige lidelser og selvmordsfare vil likevel kunne inngå som momenter i en helhetsvurdering.

5. Behandlingstilbud i hjemlandet og i Norge

5.1. Behandlingstilbudet i hjemlandet

Selv om det foreligger en lidelse som anses alvorlig nok til å danne grunnlag for en tillatelse, skal UDI i hovedregelen bare innvilge i tilfeller der det ikke finnes et adekvat og tilgjengelig behandlingstilbud i søkerens hjemland.

At tilbudet er ”adekvat” vil si at det må tilfredsstille en viss standard. Hva som anses som adekvat behandling i Norge er ikke avgjørende i vurderingen. Det bør blant annet tas høyde for at man i ulike land opererer med ulike skoleretninger når det gjelder medisinsk behandling.

I tillegg må behandlingstilbudet også være tilgjengelig for søkeren. I stornemndvedtaket nevnt ovenfor under 4.1 er det nedfelt to presedenser som gjelder tilgjengeligheten:

Presedens nr. 4:

«at et helsetilbud i klagerens hjemland må regnes som tilgjengelig uavhengig av kostnadene forbundet med å nyttiggjøre seg det, med mindre kostnadene er så høye at bare en liten del av befolkningen kan makte å betale for det.

Presedens nr. 5:

«at helsetilbudet i hjemlandet generelt må regnes som tilgjengelig, selv om det ikke er lokalisert i klagerens hjemområde, med mindre det foreligger spesielle omstendigheter ved klagerens situasjon.” 
Presedensene gir generelle retningslinjer for skjønnsutøvelsen når vi vurderer om behandlingstilbudet i hjemlandet er tilgjengelig for den enkelte søkeren.

De er ikke absolutt bindende, men er én relevant rettskilde saksbehandlere må forholde seg til, i tillegg til andre.

EMD’s praksis mht vernet mot utsendelse av alvorlig syke etter EMK art. 3 er her en sentral kilde.

Av Paposhvili v Belgia, se pkt. 2.2.1, følger at for å unngå utsendelse i strid med EMK art. 3 av en alvorlig syk utlending, må UDI foreta en konkret og individuell vurdering av om et adekvat helsetilbud i hjemlandet i realiteten er tilgjengelig for den aktuelle personen. I den forbindelse må UDI konkret vurdere kostnadene ved behandling og medisiner, reiseavstanden for å få tilgang til dette og eksistensen av familie og sosialt nettverk. Er et adekvat behandlingstilbud ikke konkret tilgjengelig, og manglende behandling vil medføre reell fare for alvorlig, rask og irreversibel forverring av helsetilstanden med intens lidelse eller betydelig forkortning av levetiden, vil utsendelse krenke EMK art. 3 (ekstern lenke til lovdata.no).

Når det gjelder vurderingene av om en alvorlig syk utlending er vernet mot utsendelse, skal fortolkning i tråd med praksis fra EMD veie tyngre enn fortolkning i tråd med presedensene, jf. bl.a. utl. § 3.

I hovedregelen er det bare når de helsemessige forholdene ligger over eller nært opptil terskelen for innvilgelse at det har betydning om det finnes et behandlingstilbud i hjemlandet eller ikke.

Er de helsemessige anførslene ikke tilstrekkelig alvorlige, vil det bare i unntakstilfelle være nødvendig å vurdere behandlingstilbudet i hjemlandet. I slike tilfeller bør det fremgå av vedtaket at det er uten betydning for avgjørelsen om det finnes et behandlingstilbud i hjemlandet eller ikke.

5.2 Behandlingstilbudet i Norge

For at en fysisk eller psykisk lidelse skal kunne gi grunnlag for opphold i Norge, er utgangspunktet at opphold her må ha stor betydning for å sikre søkeren en verdig livsutfoldelse. Det er ikke avgjørende om livskvaliteten totalt sett vil kunne bli bedre i Norge enn i hjemlandet, eller om helsetilbudet i Norge vil være bedre enn det i hjemlandet.

Bakgrunnen er at dette vil være situasjonen overfor praktisk talt alle land Norge mottar asylsøkere fra. I utgangspunktet vil jo søkeren måtte leve med lidelsen hva enten han eller hun bor her eller i hjemlandet.

En forutsetning for at opphold i Norge skal ha avgjørende betydning, er at det finnes et adekvat behandlingstilbud for den aktuelle lidelsen her og at søkeren faktisk vil få og vil benytte seg av et slikt tilbud.

Helsehjelpstilbudet i Norge er ikke like godt for alle typer lidelser, siden ressursmangel kan gjøre det vanskelig å få tilfredsstillende behandling. Dersom det ikke fremstår som påregnelig at søkeren vil få tilgang til adekvat behandling i Norge, vil opphold her som regel heller ikke ha avgjørende betydning. Det samme gjelder tilfelle der det ikke fremstår som påregnelig at søkeren faktisk vil benytte seg av tilbudet.

Det vil kunne ha betydning om det er påbegynt behandling i Norge som det ikke vil være medisinsk forsvarlig å avbryte for å fullføre i hjemlandet.

6. Sykdom hos barn – fysisk og/eller psykisk

Som nevnt fremgår det av BK art. 3 nr.1 at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn. I utlendingssaker må man dermed ta tilbørlig hensyn til barnets beste, samtidig som hensynet også må sammenholdes med andre hensyn.

I den helhetsvurderingen UDI skal foreta i slike saker, er utgangspunktet at terskelen for å innvilge opphold i Norge på grunnlag av barns sykdom skal være noe lavere enn for voksne.

Dette vil for eksempel kunne innebære:

• Mindre strenge krav til at saken blir ansett som” tilstrekkelig opplyst”, jf. fvl. § 17 (ekstern lenke til lovdata.no)
  
  
• Ikke samme krav til sykdommens alvorlighetsgrad for barn som for voksne
  
  
• At opphold i Norge blir ansett for å ha større betydning for at alvorlig, kronisk syke barn skal få en verdig livsutfoldelse
  
  
• Strengere krav til hva UDI anser som et adekvat og tilgjengelig behandlingstilbud i hjemlandet
  
  
• At hensynet til barnet og barnets helse tilsier at innvandringsregulerende hensyn får mindre vekt enn i andre saker

Kravene til dokumentasjon er de samme som for voksne.

7. Helhetsvurderingen

Utl. § 38 første ledd gir anvisning på en todelt skjønnsmessig vurdering: UDI skal først vurdere om det foreligger sterke menneskelige hensyn, og deretter om søkeren bør få en tillatelse. I praksis glir vurderingene ofte over i hverandre. UDI skal uansett foreta en skjønnsmessig totalvurdering, jf § 38 annet ledd, og se hen til de øvrige bestemmelsene i § 38 og forskriftens kapittel 8.

”Totalvurdering” vil si at UDI skal foreta en helhetlig vurdering av alle sider av saken. Forhold som taler for å innvilge tillatelse må avveies mot forhold som taler mot. UDI skal vurdere både individuelle forhold knyttet til den enkelte saken og se hen til mer generelle hensyn som konsekvenshensyn, innvandringsregulerende hensyn og hensynet til likebehandling. Relevante momenter må vurderes hver for seg og samlet, og både konkrete og generelle hensyn for og mot at tillatelse blir gitt må veies mot hverandre.

Det er ikke krav om at det må foreligge ett avgjørende forhold for å kunne innvilge en tillatelse. UDI kan også innvilge etter en samlet vurdering av alle forholdene i saken, herunder også momenter som botid i Norge, familietilknytning, barnets beste, mv. I saker der søkerens eller søkerens barns helsemessige forhold har avgjørende betydning for utfallet, bør alle forhold nevnt under 7.1 være vurdert før tillatelse eventuelt blir innvilget. Dette gjelder særlig forholdet til innvandringsregulerende hensyn, og om lidelsens karakter tilsier at begrenset tillatelse vil være tilstrekkelig, se pkt. 8.

7.1 Momenter

Forholdene nedenfor er typisk sentrale og relevante i den totalvurderingen UDI skal foreta. I utgangspunktet bør det fremgå av vedtaket at de er vurdert.

Andre forhold kan også være relevante, slik at listen ikke er uttømmende.

7.1.1 Årsaker

I praksis blir det skilt mellom tilfelle der helseproblemene er en årsak til at søkeren kom til Norge og søkte om oppholdstillatelse eller beskyttelse, og tilfelle der alvorlig sykdom har oppstått etter ankomst.

Utlendinger som i hjemlandet lider av en sykdom de ønsker behandling for i Norge, kan søke oppholdstillatelse til dette formålet etter utlendingsforskriften § 6-28.

Det har ikke vært meningen at personer som ønsker behandling i Norge, men ikke fyller vilkårene i forskriftens § 6-28, i stedet skal få opphold på grunnlag av anførsler om slik sykdom i for eksempel en søknad om beskyttelse.

Helsemessige forhold skal veie særlig tungt der de har bakgrunn i det anførte asylgrunnlaget, som for eksempel følger av tortur eller skader med tilknytning til en krigssituasjon eller lignende i hjemlandet. Motsatt blir helsemessige forhold som er en reaksjon på personens livssituasjon som asylsøker, eventuelt har oppstått etter at UDI har avslått søknaden, normalt ikke tillagt vekt.

7.1.2 Dokumentasjon

Erklæringer fra helsepersonell med kompetanse til å foreta selvstendige diagnostiske vurderinger (lege, tannlege eller psykolog) veier tyngst. Blant disse veier erklæringer fra godkjent spesialist på det aktuelle området tyngre enn erklæringer fra personell uten spesialkompetanse.

UDI må vurdere konkret hvilken vekt som bør legges på uttalelser om søkerens eller medfølgende barns helse fra for eksempel sykepleiere, sosionomer, ansatte i barnevernet og lignende personell uten kompetanse til å foreta selvstendige, diagnostiske vurderinger.

Udokumenterte eller mangelfullt dokumenterte opplysninger om helsemessige forhold skal UDI normalt ikke legge vekt på.

7.1.3 Behandlingstilbudet i hjemlandet

Selv om det foreligger en alvorlig psykisk eller fysisk lidelse, kan resultatet bli avslag dersom det foreligger et adekvat og tilgjengelig behandlingstilbud i hjemlandet for den aktuelle søkeren, se 5.1 og 2.2.1.
Opphold i Norge har da normalt ikke avgjørende betydning.

7.1.4 Sosialt nettverk i hjemlandet

Forholdet har bare betydning når lidelsen ligger nært opp mot eller over terskelen. Spørsmålet blir da i hvilken grad søkeren allikevel er sikret en verdig livsutfoldelse i hjemlandet, som følge av at hun eller han har familie/slektninger der som kan ta vare på vedkommende.

At søkeren mangler sosialt nettverk i hjemlandet vil være et moment i favør av at opphold i Norge vil kunne ha avgjørende betydning for å sikre søkeren en verdig livsutfoldelse. Motsatt vil det at han eller hun har et nettverk der kunne tale mot en slik betydning av oppholdstillatelse her.

Når UDI vurderer om søkeren har et sosialt nettverk i hjemlandet, skal vi se hen til at det i mange land er en annen oppfatning enn i Norge av hva som blir oppfattet som nær familie/familie man kan forvente støtte fra i en vanskelig situasjon.

7.1.5 Hensynet til barns omsorgssituasjon

Dersom det er sannsynliggjort at begge foreldre på grunn av sine helseproblemer er ute av stand til å gi sine barn forsvarlig omsorg, skal UDI legge stor vekt på dette, jf. utl. § 38 tredje ledd. I den forbindelse skal UDI også vurdere om barna har andre omsorgspersoner i hjemlandet.

I vurderingen av hvilken norm UDI skal legge til grunn for hva som kan oppfattes som tilfredsstillende oppvekstsvilkår og omsorgssituasjon for barn, skal UDI i utgangspunktet se hen til hvordan barn flest har det i søkerens hjemland.

7.1.6 Innvandringsregulerende hensyn

Å gi oppholdstillatelse på bakgrunn av ett eller flere velferdshensyn som er felles for svært mange som søker beskyttelse, vil kunne være i strid med lovens forutsetninger. Innvandringsregulerende hensyn tilsier at UDI ikke legger avgjørende vekt på at helsetilbudet i Norge er bedre enn i søkerens hjemland. Det samme gjelder der det dreier seg om lidelser som er utbredt i store deler av verden, som for eksempel HIV/AIDS, kreft og PTSD.

I utgangspunktet tilsier innvandringsregulerende hensyn at det ikke blir innvilget tillatelse i slike tilfeller. Kommer vernet mot utsendelse til anvendelse, jf pkt. 5.1 og 2.2.1, vil hensynene veie mindre.

Dersom det imidlertid konkluderes med at terskelen i EMK artikkel 3 er nådd, og at det ikke finnes et adekvat behandlingstilbud i hjemlandet, vil det ikke være rom for å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn siden avslag på opphold i et slikt tilfelle vil medføre konvensjonsbrudd.

8. Begrenset tillatelse

Utl. § 38 femte ledd lyder:

”Når det er tvil om utlendingens identitet, når behovet er midlertidig, eller når andre særlige grunner tilsier det, kan det fastsettes at

a) tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse,

b) tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for oppholdstillatelse etter lovens kapittel 6 for utlendingens familiemedlemmer,

c) tillatelsen ikke skal kunne fornyes, eller

d) at tillatelsens varighet skal være kortere enn ett år.”

I alle saker der det er aktuelt å gi oppholdstillatelse på grunn av helseanførsler, skal UDI vurdere om det foreligger konkrete omstendigheter som tilsier at tillatelsen bør begrenses.

Begrensning kan særlig være aktuelt ved fysiske lidelser, for eksempel ved en akutt og livstruende hjertelidelse, der det ofte er nødvendig med et raskt operativt inngrep og at søkeren blir fulgt opp med kontroller en periode etter inngrepet. Det kan i slike tilfeller være aktuelt å gi en begrenset oppholdstillatelse for denne konkrete perioden hvor man mottar behandling eller oppfølging.

I vedlegg 8 til ”Rundskriv om ikrafttredelse av ny utlendingslov og ny utlendingsforskrift av 1. januar 2010” (A-63/09), utdyper departementet hvilke vurderinger UDI skal gjøre i slike saker:

”I tilknytning til lovens § 38 og bestemmelsen i femte ledd om at det kan gis begrensede tillatelser når behovet er ”midlertidig”, viser departementet for øvrig til det som frem til nå har vært nedfelt i instruks HA-2005-01 om bruk av begrensede tillatelser i helsesaker. I saker der UDI mener at det er grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse på grunn av den fysiske eller psykiske helsen til søkeren, skal det således legges vekt på om helseproblemene har en foreløpig karakter og om behovet for medisinsk behandling i Norge derfor er midlertidig. At det er snakk om lidelser som klart kan kureres ved behandling som er avgrenset i tid, må tillegges vekt i vurderingen av om oppholdstillatelsen skal gjøres begrenset.

For å gi en begrenset tillatelse trenger det ikke være overveiende sannsynlig at søkeren vil bli frisk innen utløpet av tillatelsen. Det er tilstrekkelig at det er en reell mulighet for at søkeren vil bli frisk, eller vil kunne få tilfredsstillende helsetilbud i hjemlandet i fremtiden, og at dette ikke ligger for langt fram i tid. Det må ellers foretas en konkret vurdering.

Dersom utlendingen ved utløpet av den begrensede tillatelsen søker på nytt, selv om den tidligere tillatelsen ikke kan fornyes, må en vurdere om søkerens helseproblem på dette tidspunkt tilsier at det blir gitt oppholdstillatelse i Norge, og om dette også skal gjøres begrenset. Et viktig moment i denne sammenheng er prognoser for helseproblemene, og den totale situasjonen for søkeren i Norge.”