UDI 2023-001 Midlertidig retningslinje om bort- og utvisning av tredjelandsborgere med oppholdstillatelse i annen medlemstat

1. Bakgrunn

Returforordningen, Forordning (EU) 2018/1860 (ekstern lenke), og grensekontrollforordningen Forordning (EU) 2018/1861 ble vedtatt i 2018 (ekstern kobling), og inkorporert i norsk rett gjennom endringer i Lov om Schengen informasjonssystem (SIS-loven) (ekstern lenke). Endringene trådte i kraft 7.mars 2023.

Retningslinjen beskriver de rutinene som gjelder fra 7.mars 2023 hvor tredjelandsborger med opphold i annen medlemsstat i Schengen blir pågrepet av politiet for ulovlig opphold eller andre overtredelse av utlendingsloven.

Retningslinjen er midlertidig i påvente av regelverksendringer i utlendingsloven. Se høringsbrev Forslag om endringer i utlendingsregelverket som følge av nye SIS-forordninger m.m (ekstern lenke).

Retningslinjen må ses i sammenheng med og som et supplement til følgende retningslinjer:

• UDI 2010-024 Utvisning av tredjelandsborgere, Punkt 5. Utvisning ved overtredelse av utlendingsloven, jf.§ 66 første ledd bokstav a og annet ledd 

• UDI 2010-013 Bortvisning av tredjelandsborgere

• UDI 2010-020 Saksbehandlingsrutiner for hastesaker om bortvisning og utvisning

• UDI 2017-008 Utvisning ved overtredelse av utlendingsloven § 21

• UDI 2011-015 Registrering av utreiseplikt og fastsettelse av utreisefrist

Ved motstrid med generelle føringer i ovennevnte retningslinjer er det rutinene og praksis i denne retningslinjen som gjelder dersom tredjelandsborgeren har oppholdstillatelse i annen medlemsstat.

2. Avgrensninger

Retningslinjen går ikke nærmere inn på rutiner og saksflyt ved treff på utenlandske returmeldinger i SIS.

3. Hva er nytt med SIS recast?

3.1 Returmeldinger i SIS – Art.3

Med returforordningen (ekstern lenke) introduseres en ny meldingstype i SIS, returmeldinger (art.3 meldinger), som innebærer at alle returvedtak skal registreres i SIS. Tidligere har UDI kun registrert innreiseforbud i SIS etter SIC Art.24.

Et returvedtak innebærer en utreiseplikt fra Schengen og EU-området. Formålet med å registrere returvedtak i SIS er å støtte håndhevingen av returvedtakene ved å føre kontroll med at plikten til å returnere overholdes også i de tilfeller personen reiser til, eller via, et annet medlemsland. Returmelding etter art.3 vil være registrert i SIS så lenge personen har en utreiseplikt og frem til utreise er bekreftet i forbindelse med inn-/utreisekontroll ved Schengen yttergrense.

Hvilke vedtak som er «returvedtak» og gjenstand for en returmelding i SIS er nærmere regulert i returforordningen artikkel 2 nr. 3 (ekstern lenke):   

«returvedtak» en administrativ eller rettslig beslutning eller rettsakt som fastslår eller erklærer at en tredjestatsborgers opphold er ulovlig, og som pålegger eller fastslår en plikt for vedkommende til å returnere, og som overholder direktiv 2008/115/EF («returdirektivet») (ekstern kobling).

Returdirektivet artikkel 3 nr. 3 definerer «retur» slik:

«retur»: den prosess som innebærer at en tredjelandsborger returnerer – enten frivillig i samsvar med en utreiseplikt, eller med tvang – til:

• sitt opprinnelsesland, eller

• et transittland i samsvar med fellesskapsavtaler eller bilaterale avtaler om  tilbaketaking eller andre ordninger, eller

• et annet tredjeland som den berørte tredjelandsborgeren frivillig bestemmer seg for å returnere til, og der han eller hun vil bli tatt imot

Det er derfor returdirektivet (direktiv 2008/115/EF) (ekstern lenke), og ikke SIS-forordningene, som definerer hva som er et returvedtak og nærmere regulerer vilkår og prosedyrer for å treffe vedtak og etterfølgende innreiseforbud som registreres i SIS.

Etter norsk praksis treffes det ikke egne, separate returvedtak. Returvedtak treffes implisitt ved vedtak om avslag på søknad om oppholdstillatelse, tilbakekall av tillatelse, samt vedtak om bort- og utvisning.

3.2 Innreiseforbud i SIS – Art.24 

Et vedtak om utvisning som skal registreres i SIS består i realiteten av to separate vedtak:

• en utreiseplikt fra Schengen/EU

• et innreiseforbud for en tidsbestemt periode

I tillegg skal det samtidig med returvedtak tas stilling til om en periode for frivillig utreisefrist skal gis.

Returvedtak eller innreiseforbud på tredjelandsborgere med gyldig oppholdstillatelse i annen medlemsstat skal ikke registreres i SIS. Det er innført særskilte prosedyrer med forutgående konsultasjon med den annen medlemsstaten for å håndtere slike situasjoner, jf. returforordningen art. 10 (ekstern lenke). Først etter at oppholdstillatelsen er trukket tilbake av den andre medlemsstaten, kan returmelding etter art.3, og etterfølgende innreiseforbud etter grensekontrollforordningen art. 24 (1)(b) (ekstern lenke), registreres i SIS.

4. Prosedyrer i returdirektivet - retur vs tilbakevending til annen medlemstat

Returdirektivet (ekstern lenke) ble innarbeidet i norsk rett i 2010 ved transformasjon slik at enkelte bestemmelsene i returdirektivet ikke har samme ordlyd i utlendingsloven. Dette har gitt rom for tolkning av hvordan regelverket skal praktiseres.

Mens returdirektivet i Art. 6(1) og (2) (ekstern lenke) har særskilte prosedyrer som skal følges avhengig av om vedtaket innebærer en plikt til å forlate henholdsvis Schengen/EU-området eller kun en plikt til å vende tilbake til annen medlemsstat, er ikke denne sondringen like tydelig i utlendingsloven hvor prosedyrene etter sin ordlyd fremstår mer ensartet.

Returdirektivet Art. 6(1) og (2) lyder (ekstern lenke):

1. Medlemsstatene skal utferdige et returvedtak til alle tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig på deres territorium, med forbehold for unntakene nevnt i nr. 2 – 5.

2. Tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig på en medlemsstats territorium og har gyldig oppholdstillatelse eller annen tillatelse som gir rett til opphold, utstedt av en annen medlemsstat, skal pålegges å begi seg umiddelbart til den andre medlemsstatens territorium. Dersom den berørte tredjelandsborgeren ikke etterkommer dette kravet, eller dersom det av hensyn til nasjonal sikkerhet eller offentlig orden er påkrevet at tredjelandsborgeren forlater territoriet umiddelbart, får nr. 1 anvendelse.

I utlendingsforskriften § 17-14a, er sondringen i art.6(1) og (2) tatt inn på følgende måte:

«Vedtak som innebærer at en utlending må forlate riket, jf. lovens § 90 sjette ledd, innebærer at utlendingen må forlate Schengenområdet, med mindre utlendingen har oppholdstillatelse eller annet grunnlag for opphold i et annet Schengenland»

Ved returvedtak etter art. 6(1) skal det som hovedregel settes en utreisefrist på frivillig utreise på mellom 7-30 dager for å returnere ut av Schengen og EU-området, jf art. 7(1). Utreisefrist kan imidlertid settes kortere enn 7 dager eller unnlates helt dersom det foreligger unndragelsesfare. Ved manglende overholdelse av fastsatt utreisefrist, eller hvor det ikke er gitt utreisefrist på grunn av unndragelsesfare, skal returvedtaket etterfølges av ett innreiseforbud etter art. 11 (inntatt i utlendingsloven § 66 annet ledd).

En forutgående frist for å vende tilbake til annen medlemsland etter art. 6(2) kommer i tillegg til ovennevnte utreisefrist på 7 dager. I Prop.3 L (2010-2011) Endringer i utlendingsloven (gjennomføring av returdirektivet) punkt 5.5 står følgende (ekstern lenke til Lovdata, krever tilgang til lovdataPro):

«Det er verdt å merke seg at retten i artikkel 6 (2) gjelder forut for et returvedtak. En eventuell frist vedkommende får til å reise til det medlemslandet hvor vedkommende har tillatelse, må ikke forveksles med den frivillige fristen som gis i medhold av artikkel 7. Dersom vedkommende ikke reiser til det landet vedkommende har en tillatelse i, så skal det etter direktivet utstedes et returvedtak med en eventuell periode for frivillig retur, eller et innreiseforbud dersom frivillig retur ikke gis»

Justis- og beredskapsdepartementet har også omtalt forholdet til returdirektivets prosedyrer i instruks GI 02/2018- Instruks om behandling av bortvisningssaker når utlendingen har lovlig opphold i annen Schengenstat:

«Utlendingsloven § 66 annet ledd bokstav b, første strekpunkt, fastsetter i utgangspunktet at det skal treffes vedtak om utvisning dersom det ikke gis utreisefrist. Returdirektivet legger imidlertid opp til at det i de aktuelle tilfellene skal iverksettes umiddelbar utreise, og at spørsmålet om utvidet returprosedyre, herunder utvisning, først trenger vurderes dersom utreise ikke blir gjennomført, jf. direktivet artikkel 6.

Departementet vil starte et arbeid med å endre regelverket, slik at den praksis som forutsettes i returdirektivet, også blir tydeliggjort i regelverket. Det er dette som vil gi den mest effektive håndteringen av de aktuelle sakene, og det er også dette som er praksis i dag.

Instruks:
I saker hvor politiet har kompetanse til å treffe bortvisningsvedtak, jf. utlendingsloven § 18, og hvor utlendingen har oppholdstillatelse eller annet grunnlag for lovlig opphold i en annen Schengenstat, gjelder følgende: Selv om det ellers ville vært grunnlag for utvisning fordi det ikke er gitt særskilt utreisefrist, kan politiet eller UDI treffe vedtak om bortvisning uten at UDI også treffer vedtak om utvisning.»

4.1 Hensynet til nasjonal sikkerhet eller offentlig orden

Dersom umiddelbar retur vurderes som nødvendig av hensyn til nasjonal sikkerhet eller offentlig orden, kan tredjelandsborgeren ilegges direkte utreiseplikt fra Schengen og EU-området. Den annen medlemstat vil da ikke bli konsultert, men underrettet om utreisen i ettertid.

5. Adgangen til å utstede nasjonale innreiseforbud

Inkorporasjonen av de nye SIS-forordningene forsterker skillet mellom retur ut av Schengen-området og tilbakevending til annen medlemsstat. Det samme gjelder skillet mellom nasjonale innreiseforbud, som innebærer at utlendingen får et innreiseforbud til Norge, og innreiseforbud som gjelder innreise til hele Schengen-området.

Mens utlendingsloven og SIS-forordningene åpner for nasjonale innreiseforbud, er det mer uavklart hvilke begrensninger som ligger i returdirektivet, jf definisjonen i art.3(3) og art.11 (ekstern lenke).

EU-kommisjonens syn på nasjonale innreiseforbud er uttrykt i Return Handbook punkt 11.1 (ekstern lenke):

“No purely national entry bans: it is not compatible with the Return Directive to issue purely national migration-related entry bans(...) National legislation must foresee that entry bans issued in connection with return decisions prohibit entry and stay in all Member States, for instance by setting an obligation to systematically enter all such entry bans into the SIS.

Authorisation to maintain purely national entry bans in exceptional circumstances: Normally, it is not possible to provide purely national entry ban for cases falling under the Return Directive. If, however, a third-country national subject of an entry ban issued by Member State A who has a residence permit issued by Member State B and where Member State B does not want to revoke this permit, and following an Article 25 SIC consultation referred to in Article 11(4) of the Return Directive, Member State A shall withdraw the EU-wide entry ban, but may put the third-country national on its national list of alerts under Article 25(2) last sentence SIC (lex specialis).”

Selv om det som står i håndboken ikke i seg selv er rettslig bindende, men et uttrykk for EU-kommisjonens tolkning av direktivet, har UDI langvarig praksis med å ikke gi nasjonale innreiseforbud for brudd på utlendingsloven uten samtidig å konsultere annen medlemsstat via SIS.

6. Tredjelandsborger med lovlig opphold i annen medlemsstat – nærmere om prosedyrer og saksgang mellom politi og UDI ved vurdering av bort- og utvisning

6.1. Tredjelandsborger med ulovlig opphold i Norge

Dersom politiet i forbindelse med en utlendingskontroll eller på annen måte avdekker at en tredjelandsborger med ulovlig opphold i Norge har lovlig opphold i annen medlemsstat, skal vedkommende pålegges å dra tilbake til den andre medlemsstaten. Dette gjøres i praksis i form av bortvisningsvedtak jf. utlendingsloven § 17 jf utlendingsforskriften § 17-14a. Fristen for å vende tilbake til annen medlemsstat skal i utgangspunktet settes til 7 dager, jf. utlendingsloven § 90 sjette ledd. Dersom det foreligger fare for unndragelse, jf. utlendingsloven § 90 sjette ledd jf. utlendingsloven § 106 d, kan politiet sette en kortere frist enn syv dager.

Tredjelandsborgeren må orienteres om at konsekvensene av å ikke etterkomme politiets pålegg vil være at det igangsettes en returprosedyre.

6.1.1 Kortere frist enn syv dager når det foreligger fare for unndragelse.

Ved vurderingen av unndragelsesfare etter utlendingsloven § 106 d første ledd kan generelle erfaringer med unndragelse tillegges vekt jf. utlendingsloven § 106d annet ledd, samt hvordan utlendingen har opptrådt i møte med utlendingsmyndighetene og hvordan utlendingen har forholdt seg til norske lover og regler.

Dersom det foreligger et brudd på utlendingsloven, kan dette i seg selv si noe om faren for unndragelse. F.eks. vil en kombinasjon av å ikke ha sannsynliggjort sitt formål med innreise til Norge og en oversittet visumperiode som regel i seg selv være nok til å kunne si at det foreligger unndragelsesfare.

Andre momenter som kan være relevante i en totalvurdering:

• Ulovlig innreise

• Uriktige opplysninger til politi/UDI

• Manglende midler/bosted/returbillett

• Falske dokumenter

• Brudd på innreiseforbud

• Manglende overholdelse av meldeplikt

• Tilknytning til a-krim

• Tidligere unndratt effektuering og ulovlig opphold.

Det spesielle med tredjelandborgere med opphold i Schengen\EU er at selv om det kan konstatere unndragelsesfare ut ifra kriteriene som nevnt ovenfor, skal de likevel gis en mulighet til å reise frivillig. Dette betyr at fristen ikke kan settes kortere enn at det vil være praktisk mulig for utlendingen å etterkomme fristen.

Det er kun i situasjoner hvor det er åpenbart at utlendingen ikke vil etterfølge en utreisefrist, at man kan unnlate å sette en frist. Tenkte typetilfeller kan være at utlendingen uttrykker at en utreisefrist ikke vil bli overholdt, at utlendingen ikke har midler til å kunne reise, eller at det på annen måte er tydelig at utlendingen motsetter seg å reise fra Norge. I disse tilfellene skal man følge fremgangsmåten som nevnt i punkt 6.2.

6.2 Tredjelandsborgeren etterkommer ikke politiets pålegg

Dersom tredjelandsborgeren ikke etterkommer politiets pålegg i bortvisningsvedtaket om å vende tilbake til annen medlemsstat, skal politiet initierer en returprosedyre og eventuelt etterfølgende innreiseforbud som regulert i returdirektivets art.6(1) og art.11 (ekstern lenke).

Dette gjøres ved at politiet forhåndsvarsler om at utreiseplikt i vedtak om bortvisning, og eventuelt utvisning, vil være fra Schengen/EU-området etter utlendingsloven § 17, § 66 annet ledd bokstav b) eller § 66 første ledd bokstav a) avhengig av overtredelsens art.

Tredjelandsborgeren må orienteres om at UDI vil gjennomføre en konsultasjon med den andre medlemsstaten med henstilling om at oppholdstillatelsen trekkes tilbake.

Kontaktopplysninger tredjelandsborgeren kan nås på ved underretning av vedtak må nedtegnes.

Politiet oversender saken til UDI for avgjørelse. UDI sin beredskapsvakt kan benyttes dersom saken haster.

6.3 Saksbehandling i UDI

UDI vurderer om vilkår for bortvisning og utvisning fra Schengen og EU-territoriet er til stede:

• Ulovlig opphold i Norge

• Pålegg om å vende tilbake til annen medlemsstat er ikke overholdt

Utreisefrist på mellom 7-30 dager etter utlendingsloven § 90 sjette ledd skal vurderes i forbindelse med vedtak om utreiseplikt fra Schengen/EU-territoriet. I og med tredjelandsborgeren ikke har etterkommet politiets tidligere pålegg om å vende tilbake til annen medlemsstat vil utgangspunktet for vurderingen være at det foreligger unndragelsesfare. Det må likevel foretas en konkret vurdering av nye omstendigheter.

I saker hvor utreisefrist ikke gis på grunn av unndragelsesfare skal det utstedes et innreiseforbud, jf. § 66 annet ledd bokstav b). Ved andre brudd på utlendingsloven kan også høyere innreiseforbud etter utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a) vurderes.

Der det konstateres unndragelsesfare og utreisefrist etter utlendingsloven § 90 sjette ledd ikke gis, vil utfall i UDI kunne bli:

•  UDI fatter vedtak om bortvisning med etterfølgende vedtak om innreiseforbud på 1 år, jf. utlendingsloven § 17, jf.  utlendingsloven § 66 annet ledd bokstav b).

Dette vil kunne være resultatet dersom underliggende forhold er overtredelser som kun kvalifiserer for bortvisning etter utlendingsloven § 17.

• UDI fatter vedtak om utvisning jf. utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a

Dersom det i tillegg til at det ikke er gis utreisefrist på grunn av unndragelsesfare også foreligger andre grove brudd på utlendingsloven vil utvisningsvedtak etter utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a) kunne utstedes. Det vises her til praksis nedfelt i UDI 2010-024 punkt 5. som vil være utgangspunkt for reaksjonsfastsettelse. Utvisningsvedtaket vil da bestå av et utreisepliktvedtak fra Schengen/EU-territoriet(returvedtak) og et etterfølgende innreiseforbud.

Siden tredjelandsborgeren har oppholdstillatelse i annen medlemsstat må UDI konsulterer den andre medlemstaten etter returforordningens Art.10 (ekstern lenke). før vedtaket kan registreres i SIS.

Før konsultasjon klargjør saksbehandler i UDI vedtaket og melder tilbake til politiet om innstilling til vedtak i saken slik at politiet kan iverksette nødvendige tiltak i påvente av svar på konsultasjon. Dette gjøres i form av tverretatlig melding som lagres på hendelseslisten i DUF.  Vedtaket ferdigstilles i DUF etter at konsultasjon er gjennomført og det er avklart hvorvidt utreise skal skje til annen medlemsstat eller ut av Schengen og EU-området.

Tredjelandsborgeren underrettes om vedtaket på ordinær måte. Dersom tredjelandsborgeren er forsvunnet på tidspunkt svar på konsultasjon foreligger, vil tredjelandsborgeren anses underrettet når vedtaket er sendt til advokat eller den kontaktadressen tredjelandsborgeren har oppgitt.

7. Konsultasjonsprosedyre etter returforordningen art.10

7.1 Konsultasjon med annen medlemsstat

Den andre medlemsstaten skal uten ugrunnet opphold, og innen 14 dager etter mottak av henvendelse, gi tilbakemelding på om oppholdstillatelsen er tilbakekalt. Medlemslandet kan be om en forlenget tilsvarsfrist med inntil 12 dager (maks 26 dager) for å vurdere tilbakekall av tillatelse.

7.2 Den annen MS tilbakekaller oppholdstillatelsen

Dersom den andre medlemsstaten tilbakemelder at de har tilbakekalt tillatelsen etter UDIs konsultasjon, har ikke lenger personen gyldig opphold i Schengen. Vedtaket ferdigstilles av UDI med utreiseplikt fra Schengen og EU-området og underrettes tredjelandsborgeren. Eventuelle anførsler om vern mot utsendelse må vurderes etter utlendingsloven § 73 før vedtak treffes. Vedtak med etterfølgende innreiseforbud registreres i SIS.

Dersom personen ikke reiser frivillig, kan politiet uttransportere vedkommende til dennes hjemland.

7.3 Den annen MS opprettholder tillatelsen

Dersom den annen MS melder tilbake at de opprettholder tillatelsen må returprosedyren avsluttes. Det følger imidlertid av SIS-forordningen at vi i slike tilfeller kan gi utreiseplikt fra Norge og et nasjonalt innreiseforbud. 

8. Tredjelandsborgeren med opphold i annen medlemsland er ilagt straff

Dersom tredjelandsborgeren er ilagt straff er ikke Norge bundet av prosedyrene i returdirektivet såfremt det ikke er straff for migrasjonsrelaterte overtredelser. Migrasjonsrelaterte overtredelser vil typisk være ulovlig opphold, ulovlig arbeid og manglende samarbeid og/eller uriktige opplysninger i forbindelse med en utlendingskontroll.

UDI har derfor brukt det skjønnsrommet som nå følger av grensekontrollforordningen art. 21(1) (ekstern lenke) ved å ikke melde inn i SIS innreiseforbud på grunn av ilagt straff med en strafferamme på mindre enn ett år. UDI vil i slike tilfeller fatte et vedtak om utvisning kun fra Norge, uten å gå veien med å konsultere annen medlemsstat.

Ved ilagt straff for mer alvorlige forhold foretas det en vurdering av om innreiseforbudet bør gjelde for hele Schengen-området og registreres i SIS. Før innreiseforbudet kan registrering i SIS må det først gjennomføres en forutgående konsultasjon som omtalt i grensekontrollforordningen art. 28 (ekstern lenke), tilsvarende den for returvedtak etter returforordningen art.10.